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8年12月23日双方《借款协议》57份，协议中借款金额合计达363万元，协议约定年化利率为0%。但是实际上每次借款前双方约定“借款10000元，实际到账8000元，借期一周。如果不能按时还款，将未能偿还的款项计算在下次借款协议中。”协议签订后，汤某峰向孟某芳支付借款，孟某芳也依约还款。汤某峰通过微信、支付宝共计向孟某芳支付借款665569.18元，而孟某芳通过中国建设银行、微信、支付宝向被告还款达到1132612.18元，支付利息467043元。西宁市城东区人民检察院以诈骗罪起诉到城东区人民法院。尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》的规定，青海徒信律师事务所接受汤某峰的委托，指派我担任汤某峰被控诈骗罪一案一审阶段的辩护人，依法出庭履行职务。通过详细查阅案卷材料，向被告人询问情况，结合被告人的供述、法庭的调查、庭前会议查清的事实，根据公诉人的指控以及法律规定，辩护人针对被告人的定罪量刑提出辩护意见如下：辩护人对公诉机关的犯罪定性有异议。理由是：每次签订《借款协议》之前，双方对于取得款项、返款数额和时间达成一致意见后才签订《借款协议》，汤某峰没有虚构事实、隐瞒真相的行为。纵观整个起诉书，包括本案全部卷宗材料也没有显示汤某峰以非法占有为目的，虚构某一事实，让孟某芳产生错误认识，导致孟某芳基于错误认识处分自己的财产，汤某峰取得该财产，使孟某芳受到财产损失。具体分析如下：一、公诉机关的犯罪定性不准确，汤某峰的行为不构成诈骗罪。汤某峰通过北京人人信科技有限公司今借到平台向孟某芳出借款项、收款过程中，即使存在“砍头息”以及约定过高利息的情况，但在放款之前已经告知借款人实际可以取得多少款项、还款数额、还款周期，并得到孟某芳同意的情况下双方才自愿签订《借款协议》，即使利息过高也应当受民事法律规范的调整，汤某峰也是按照事先约定收回款项，根本没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。根据“被害人”孟某芳2019年7月10日的第一次询问笔录：“问：既然合同上约定的利息是0%，为什么后期会产生这么多利息？答：因为在合同没签之前，我俩在微信上口头约定了他借给我10000元，周期为7天，一周的利息为2000元，当时由于我父亲生病住院需要钱进行治疗，所以我就没有多想，就从他那里借了钱”（第2卷P55）根据“被害人”孟某芳2019年10月28日的第二次询问笔录：“问：当时你们是否明确约定了借款利息？答：约定了，当时汤某峰说每次借给我借款10000元，必须扣除2000元的利息，我当时也是认可的”（第2卷P60）通过“被害人”陈述能够获悉，借款人孟某芳在通过“今借到”借贷平台生成借条时，对于实际形成的借条金额（即应还款数额）为10000元，以及实际可以获取的数额是扣除砍头息之后对应的8000元（即“得不到全款”）等情况是明知的。同时双方在放款之前对于还款期限、逾期以及续签等情况，都是双方协商一致的。本案在认定汤某峰是否实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为时，要充分考虑在双方均知情的情况下，该等行为不可能导致借款人产生认识错误，不可能导致借款人基于“认识错误”而支付款项的危害结果，因此本案中汤某峰没有实施符合诈骗罪构成要件的欺骗行为，依法不构成诈骗罪。借款人孟某芳对于存在“砍头息”的情况、能够实际取得多少款项、承担多少利息和借款周期、逾期以及续签等事实都是明知的，并没有产生认识错误，没有基于认识错误交付财物，汤某峰依法不构成诈骗罪。对于民间借贷、高利贷案件是否成立套路贷犯罪，《人民法院报》2019年6月20日刊登的《》的理解与使用》，其指出：民间借贷的目的是为了获取利息收益，借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识，出借人通常希望借款人能按时还本付息。在民间借贷中，虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象，但在这种情况下，预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。本案中，汤某峰并没有在约定期限到期时故意玩失踪达到让孟某芳支付高额利息的目的，相反，每次在即将到期时都是提醒孟某芳及时还款。首先，借款人在向汤某峰借款时，对于“事先扣除百分之二十的利息”的情况是知情的，因此对放款时存在“砍头息”，并没有导致借款人产生认识错误。换言之，借款人明知实际只能取得8000元，但是7天借款到期时需要还款10000元，仍是同意借款并支付利息的。其次，讯问笔录等证据能够证明，汤某峰都是在借款人没有按时还款时，才会要求借款人重新签订《借款协议》。因此借款人对于逾期需要承担的责任，根本没有任何的认识错误。换言之，即使在借款人借款将要到期、汤某峰进行微信、电话催还时，并且再次告知逾期将要重新签订《借款协议》，支付逾期利息时，借款人也完全可以按照新约定及时归还款项，但是借款人并没有及时还款。再次，本案中借款人为什么愿意支付砍头息、逾期利息？原因并非是借款人“被骗”，而是基于双方的事先约定或是为了再次进行借款。二、既然是高利贷，为什么借款人孟某芳还要自愿不断还款？根据本案的现有证据，借款人还款原因主要体现在如下两点：首先，“被害人”孟某芳为什么愿意支付高额利息，第一个原因是由于双方的事先约定。即借款人事先就知道到期后的还款责任，因此即使双方约定的利息超出民事法律规范保护的民间借贷的利息范围，但也属于双方合意的结果。其次，“被害人”孟某芳的陈述可知，本案中前后57次从汤某峰处借款、还款，且借款并非都是为了“借新还旧”。孟某芳的陈述亦证明本案中也出现过没有逾期还款的情况，对于没有逾期还款的，汤某峰也仅仅是收取百分之二十的利息。因此，对于正常还款的孟某芳，其并没有认为自己“被骗”，但是办案机关却将这些借款人支付的利息、逾期利息认定为诈骗数额，这明显不符合客观事实。辩护人认为，本案中借款人孟某芳愿意支付“高额”利息的原因，是为了能够再次从汤某峰处进行借款。基于在没有被催收的情况下正常还款，一个完整的借款、还款流程就已经完结。从民事法律规范的角度，百分之二十的利息中绝大部分甚至能够受到保护，办案机关将该利息认定为诈骗数额，明显不符合法律规定。正确的诈骗数额可以认定为：孟某芳支付的数额-汤某峰实际出借的数额-法律支持的法定利息-汤某峰已经偿还的数额。《起诉书》错误的将双方事先约定的“砍头息”（因砍头息超出民事法律规范保护）的过高利息等同于诈骗罪构成要件中的欺骗行为，属于法律适用错误。三、本案的争议焦点是法律定性问题，即借贷双方在双方自愿签订《借款协议》的情况下，收取砍头息是否成立诈骗罪。本案在对涉案行为进行定性时，要明确两点问题：第一，单纯的高利贷虽然涉嫌违法，但并不构成犯罪。第二，本案在认定汤某峰构成什么罪名时，极容易出现错误的入罪逻辑，即办案机关先将整个案件定性为合同诈骗罪、公诉机关将本案定为诈骗罪的结论。这无疑是脱离了刑法犯罪构成要件理论，对汤某峰进行入罪。辩护人认为：在认定诈骗罪时，必须严格依据诈骗罪构成要件进行判断。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。一般认为其构造是行为人以非法占有为目的实施欺骗行为——受骗者产生错误认识（信假为真）——受骗者基于错误认识处分财产（财产性利益）——行为人取得他人财物等一系列连锁行为。具体到本案，核心问题是汤某峰到底有没有实施足以导致借款人孟某芳产生认识错误的欺骗行为，以及借款人孟某芳到底有没有真的因为认识错误而处理了自己财产并受到损失。本案中现有证据足以证明借款人孟某芳在借款时很清楚能借到多少钱、要还多少钱、借款周期等约定内容。事实上我们应该看到汤某峰与借款人具体约定的实质内容，汤某峰是和借款人约定了出借8000元、7天后还10000元，利息通过砍头息的方式收取，这个过程中我们不能因为《借款协议》上的出借金额与借款人实际到手金额不一致，就认为是诈骗罪。2019年6月20日，《人民法院报》刊登的《的理解与使用》，其中观点指出：民间借贷的目的是为了获取利息收益，借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识，出借人通常希望借款人能按时还本付息。因此，民间借贷的目的是为获取利息收益，借贷双方主观上都不希望发生违约的情况，出借人希望借款人按时还款。而“套路贷”是以借款为幌子，通过套路引诱、逼迫借款人垒高债务，达到非法占有借款人财产的目的，行为人在最终财产的取得上，一般与原本金及约定的利息数额相差巨大。从实质层面分析，借款人明知道是借8000元还10000元，汤某峰没有欺骗行为、借款人也没有被骗，本案是民间借贷纠纷，不属于“套路贷”，不可能成立诈骗罪。四、本案《起诉书》认定的涉案数额事实不清、证据不足。第一，本案没有提供《起诉书》认定涉案诈骗金额为467063元的依据。第二，公安机关制作的仅有微信、支付宝、银行转账记录，没有被害人陈述相互印证的数额，不能排除其他的合理怀疑，此数额依法不能认定。第三，《起诉书》指控的诈骗罪金额共计467063元，但公安机关并未收集到被害人的询问笔录，没有被害人陈述相互印证的数额，不能证明该等数额属于诈骗行为的犯罪所得。五、本案的被告人汤某峰和被害人孟某芳到底谁涉嫌诈骗罪问题本案被告人汤某峰，尽管是在网上给不认识的被害人孟某芳借款，也没有像其他诈骗罪嫌疑人一样，通过匿名或者虚假的身份证号来签订《借款协议》，而是通过实名签订合同、出借借款，并在合同到期时及时催款。由于双方对《借款协议》内容都是在签订协议前口头约定好的，所以不存在诈骗行为。否则作为受过高等教育具有本科文化程度的被害人孟某芳不可能被仅有初中文化程度的汤某峰在8个月骗了57次。反观“被害人”孟某芳在本案中的表现：“称自己父亲病重住院需要钱向汤某峰借钱57次，具体其父亲患的什么病、住哪家医院不清楚、没有证据来证明；现有证据至少可以证明的是从2018年4月9日至2018年12月23日8个多月的时间里一直在医院住院治疗，据我所知，在病床紧缺的青海好像还没有一家医院能够让一个病人连续住院八个多月；被告人汤某峰信以为真，每次都将借款借给了被害人孟某芳，截止被害人孟某芳报案时，按照《借款协议》约定孟某芳尚欠7万元没有还清。事实上，通过刚才庭审对《孟某芳支付宝、微信、建行卡交易明细》这一证据的质证可以证明，孟某芳从来都没有向任何一家医院缴纳过住院费用。”并且，自2018年5月14日至2018年8月6日不到两个月的时间里，孟某芳不但骗了汤某峰的钱，同时还骗了宋某英25000元、孟某海1万元、李某威9万元、阎某忠576000元、郭某4万元、刘某军6万元、汤某娜30500元、滑某113200元、陆某韩11857元等9人的钱。根据上述事实情况可以看出，从理论上来看，本案中被害人比被告人更符合诈骗罪的构成要件。如果法院根据本案事实和已知证据非要定个诈骗罪的话，也应该定被害人孟某芳涉嫌诈骗罪，而不是汤某峰。六、本案到底是民事案件还是刑事案件本案中，被告人汤某峰和被害人孟某芳之间的纠纷，完全可以在民事法律规范调整的范围内作出恰当的法律责任追究。刑法作为最严厉的犯罪惩罚手段，必须恪守谦抑审慎的原则。故，对本案被告人汤某峰作出非犯罪化的评价，符合证据裁判的要求，也契合当下宽严相济的刑事司法政策，体现理性法治社会对定罪量刑的尊重。综上所述，汤某峰只是为了赚取一些利息，即民间所称的高利贷，并且汤某峰在通过借款、收款的过程中，没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，借款人孟某芳主观上亦没有产生认识错误，汤某峰依法不构成诈骗罪。希望法院综合考虑本案特殊的实际情况，即现有证据不能证明汤某峰以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为不构成诈骗罪。恳请法院依法对汤某峰作出公正判罚，判处被告人汤某峰无罪。另外，西宁市城东公安分局把本不该立案的民事案件以合同诈骗罪立案，西宁市城东区人民检察院把本不该起诉的案件以诈骗罪起诉到法院，希望西宁市城东区人民法院及时纠错。我的辩护意见发表至此，谢谢审判长、审判员！辩护人：青海徒信律师事务所律师：庞文波2021年8月5日【裁判结果】西宁市城东区人民法院采纳了辩护人的观点，西宁市城东区人民检察院以证据发生变化为由提起撤诉，最终西宁市城东区人民法院作出了(2021)青0102刑初167号刑事裁定书裁定：准许西宁市城东区人民检察院撤诉。至此，本案审结，当事人对此结果非常满意。