擅长:
□□闫文义,男,汉族,新疆大学法律本科毕业。2003年考取全国企业法律顾问资格,2007年考取国家司法考试法律职业资格,2008年开始律师执业,律所合伙人,从业15年,现为上海市建纬(乌鲁木齐)律师事务所专职律师。□□从事法律工作近30年,具有较高的法律理论素养和丰富的法律实践经验,在从事律师执业十多年来,办理了系列经典案例。其中,无罪辩护成功判例四起,二审辩护改判缓刑一起等;重大医疗纠纷案件50余件。例如徐某延误治疗致瘫痪医疗损害案获赔一百余万(《医疗资讯》、《新疆法制报》等媒体做了报道)。2019年办理的新疆塔城陈某腹腔镜手术伤及肠系膜出血,造成患者死亡的医疗损害一案,司法鉴定医疗过错75%“参与度”,法院按100%全额判赔。《法制日报》作了专题报道,本案例并被《中国法律服务网》(案例库)收编。该判例对全国法院审理此类案件具有引领作用。□□个人风格:丰富人生,资深专业律师。□□专长领域:刑事辩护、医疗纠纷、建设工程、债权债务等诉讼业务与企业顾问等非诉业务。□□运作方式:团队运作。
新疆哈密吴某重大医疗损害责任纠纷案经典判例研究前言:本病例是一起由于被告新疆哈密市某医院在对患者吴某违规和过度“血液灌流”而导致死亡,在当地引起社会广泛关注和产生很大影响的一起医疗损害责任纠纷判例。该病例具有很大难度和不确定性,即没有做尸检,患者死因不明,医方的死亡证明(推断)是药物中毒而死亡,故医、患双方存在重大争议。本律师接受患方委托后,根据患方陈述案件经过和审查病历,认为可以成案。于是在向当事人充分告知医疗纠纷案件诉讼风险的基础上,着力寻找案件突破点,即把注意力集中到了“血液灌流上”。因本病例虽然是药物中毒,但患者中毒症状比较轻,在经过其急诊科的洗胃、输液治疗后生命体征已趋于正常。而转其内分泌科后在没有急诊科“参数”情况下,盲目和违规对患者行血液灌流,在不到三天时间做了六次血液灌流,而导致患者死亡。故判断医院存在医疗过错,可以成案。在案件进入诉讼程序后,经医、患双方提名、法院抽签确定并委托新疆祥云司法鉴定所对本病例做鉴定。经该司法鉴定机构鉴定,一方面,确认本病例医方存在超量“血液灌流”的医疗过错。另一方面,又认定该病例属于“意外事件”和该医疗过错与患者死亡存在的是“临界性因果关系”,医疗过错“参与度”50%(同等责任)。这样,司法鉴定又给本案蒙上了阴影,案件的难度增大。在这种情况下,本案经过“医疗损害责任纠纷案件规范化运作”,最终法院采纳了代理律师的意见,能够据实综合评断,突破“参与度”评判标准,按照80%予以判赔,案件取得成功,堪称经典判例。【案情简介】患者吴某,女,19岁,大二学生(死亡),在2020年1月31日14:10因故过量口服扑尔敏后立即给家人打电话,家人于当日15:00将其送至哈密市某医院急诊科给予洗胃、输液(急诊科没有病历),后收入该医院内分泌科在没有急诊科洗胃、输液后是否存在药物残留和监测数据的情况下给予血液灌流。而患者自始至终意识清醒,可自主行动(服药后家人赶到,从五楼自己走下楼,在急诊科诊治到洗胃都为自行走路,并口述服药数量及准确服药时间)。急诊科大概15:10进行采取洗胃、输液等常规治疗。并抽血进行常规检查。当日急诊科在19:00左右联合内分泌科医生下来会诊,提出要求做血液灌流。家属因透析是创伤性治疗有风险表示拒绝。随后内分泌科医生又连续两次要求患者做血液透析,直到21:00左右,分泌科医生又一次要求透析被患者亲属拒绝后,被医生告知出现一切后果由家属承担,并要求在病例上签字确认“拒绝血透治疗”,出现一切后果自己承担。之后,患者亲属因对医学不甚了解和处于对医生的信任而同意灌流,同时办理入院手续后,患者吴思诺被转入内分泌科后(期间急诊科为患者抽血化验2次,验血结果即生命体征正常),连续做了六次血液透析,最终导致死亡。【代理意见】本案是一起严重的医疗损害责任纠纷案件。但经司法鉴定机构鉴定确认:本病例存在“超量血液灌流的医疗过错,“临界性”因果关系,医疗过错“参与度“50%”,同等原因(即同等责任)”,这与实际医疗损害不相符。争议焦点是本病例是否存在“医疗过错”及医疗过错责任程度(“原因力”或称“参与度”)。代理人认为:一、被告哈密市某医院在本案中存在严重“医疗过错”本病例经急诊洗胃、输液和内分泌科三次血液灌流治疗(2020年1月31日—2月1日),患者精神状态明显好转,各方面生命体征正常。当日中午,患者家人已与主治医师沟通在第三次血液灌流做完观察后即可出院,患方已做好出院准备。但是,不料在患者家人不知情的情况下,被告医院在2月2日9时20分和2月2日17时20分给患者吴某又做了第四次、第五次血液灌流,2月3日9时30分医方坚持再次给患者吴某做了第六次透析灌流(10时-12时)。病历记载:12:20患者突发症状,12:24通知患方称患者吴某在被抢救(这个时间点存在重要疑点),18时50分经抢救无效死亡。被告哈密市某医院在不到三天时间里,对患者吴某连续六次过度血液灌流,结果导致患者吴某死亡。故被告哈密市某医院在本病例中存在严重医疗过错:集中反映在“第六次血液灌流”与患者的死因。也即本病例争议的焦点:即患者吴某并非“药物中毒死亡”,而是医方违规和过度血液灌流而导致死亡。具体可痛过病理分析予以证实:1、入院记录:体格检查:一般情况:发育良好,营养中等,神志清醒,自主体位,正常面容,查体合作;口唇红润,牙龈无红肿,粘膜无溃疡,伸舌居中,扁桃体无肿大,咽部无充血水肿,软腭及悬雍垂悬居中,发音无异常。医方认可:“...并不是说她本身的病很重,或者是她吃了药以后病情特别重,所以我们也怀疑会不会当时有其他的问题”(医务科校卫东3、9日《录音谈话记录》)。2、血液灌流禁忌与不良反应:根据《内科常见诊疗技术操作规范》“血液灌流。相对禁忌症:(1)有严重出血者;(2)血小板<70*10^9/L;(3)心力衰竭,特别是高容量。不良反应:血液灌流的不良反应排序第一的是“空气栓塞”。空气栓塞原因:1、设备简陋,没有空气检测装置;2、治疗前灌流器、血路管预冲时未充分排气;3、在血液吸附治疗中应用体外循环的血管路进行输液,当液体输完未能及时发现;4、治疗结束回血时空气回血,且血泵速度过快等;5、静脉置管时有空气进入。空气栓塞表现:当5ml(毫升)以上气体一次性进入体内可出现明显的空气栓塞症状:胸闷、呼吸困难、剧烈咳嗽;发钳、心律失常、血压下降、抽搐、昏迷,呼吸心跳骤停。据此。本病例患者并非药物中毒而死亡,而是医方违规血液灌流产生“空气栓塞”而导致“呼吸心跳骤停”死亡。过度血液灌流:血液灌流三次后已经告知观察后可出院,可不但在患方不知情况下做第四、第五次血液灌流,且不到三天继续做了第六次血透后致亡。据《中国实用医药2010年6月第5卷16期血液灌流抢救急性重度药物及毒物中毒18例病例分析:抢救重度药物及毒物中毒18例,从活16例,其中血透1次的8例,2次的5例,3次的3例(死亡2例中毒15小时以上就诊)结合到本病例,患者并非重症,“血液灌流”应以三次为限而足以,但被告医院违规诊治不当过度血透而导致患者死亡。被告医院承认本病例属于非正常死亡:“我们最后讨论的时候也怀疑这确实是一个非正常死亡的,并不是说她本身的病很重、或者是她吃了药以后病情特别重,所以我们也怀疑会不会当时有其他的问题(见与医务科主任校卫东的《谈话录音》)综上,被告医院在本案中存在严重医疗过错,其医疗过错与医疗损害后果之间具有直接因果关系。二、被告哈密市某医院应对其医疗损害承担全部责任根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高法第六批第24号指导判例》等相关法律、司法解释之规定和最高法指导判例,被告哈密市某医院应对其医疗损害承担全部责任。其事实与法律依据:1、医疗损害的事实。本案是一起较特殊的医疗损害责任纠纷案件。其特殊在于本病例并非通常因患者自身疾病住院治疗而引发的纠纷,而是患者药物中毒经医抢救治疗而引发的纠纷。故从表象看是患者自己服药(扑尔敏)药物中毒而死亡,这也就是医方对患者死亡原因的结论。但实则患者并不是患者药物中毒死亡,而是医方违规过度血液灌流诊治不当,产生“空气栓塞”,导致患者“呼吸心跳骤停”而死亡(通过病理分析而得出的科学结论)。这就是本案的事实。这样一个事实,患者的死亡是由于医方的违规过度血液灌流所致,直接因果关系,全部责任。患者无责。2、法律的适用问题。《侵权责任法》第五十四条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。即只要医疗机构有过错,就要承担赔偿责任。第五十五条规定:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意。而且,签字制度并不意味着责任的转移。医疗机构和医务人员得到患方的签字,只能说明患方同意实施医疗行为,并不能免去医疗机构和医务人员因违反医疗规范所应承担的责任。故医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。第五十七条规定:医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。结合到本案,按照《侵权责任法》的上述各项规定,医疗损害责任归责原则适用的是过错责任原则,医疗机构不能证明自己无过错,就应当承担全部赔偿责任。3、参与度的评判标准。医疗损害的“参与度”不能作为唯一的评判标准。目前内地大多数省区已经取消“参与度”鉴定,如北京从2012年2月1日起不在以参与度作为鉴定评判依据北京市司法鉴定业协会作出规定,自2014年2月1日起,暂停使用具体“参与度”划分即相对量化的表示方法。(见北京司法鉴定业协会《文件》)。特别是最高法2014年第六批指导案例24号典型判例(见《该判例》)明确指出:“原审判决以伤残等级鉴定结论中将荣宝英个人体质状况“损伤参与度评定为75%”为由,在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误,应予纠正”。该最高法院的指导判例十分明确否定“参与度”评判标准,认为将“参与度”作为人身损害赔偿扣减的比例,属于适用法律错误,应予纠正。而最高法文明确:最高法院的指导判例必须参照,否则上诉或再审将发回重审。4、医疗损害责任主体。我国《侵权责任法》并没有规定患者要分单医疗损害的责任。也即医疗损害责任,是过错责任,责任主体是医方;而患者因病就医本身并不构成过错,也非医疗损害的责任主体。结合到本案,是由于被告哈密市某医院违规和过度血液灌流,诊治不当从而导致患者吴思诺死亡。这对于患者吴思诺没有任何责任过错而言,患者没有医疗过错责任,何来的医疗损害责任主体,故让患者分担医疗损害责任没有任何事实与法律依据。所以,按照过错责任原则和责任主体,无过错则无责任,故患者不应当成为承担医疗损害责任主体。5、医疗损害学理问题。最高法关于适用《侵权责任法》的解释明确了侵权责任法的适用问题。新疆自治区高级法院关于审理医疗案件适用法律上的指导意见第26条进一步明确:无论是否构成医疗事故,医疗损害赔偿的范围和标准按照《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定执行。其法律原理表明:医疗损害责任纠纷案件不同于一般侵权案件,即不存在“责任比例关系”(如交通侵权案件一般是有比例关系的)。这里有一个重要的法律理论就是:医疗损害责任是已经发生和必然发生了的客观事实;而患者自身体能的原因,并非是已经和必然发生了的医疗损害的客观事实。事实上如此,医疗纠纷案件不同于其他人身损害案件,不存在责任比例问题。综上所述,被告哈密市某医院存在严重医疗过错,其医疗过错是造成患者医疗损害的根本原因。被告哈密市某医院应当依法承担医疗损害全部赔偿责任。【判决结果】2020年10月15日,新疆自治区哈密市某区人民法院作出判决,判决被告哈密市某医院赔偿原告医疗损害赔偿金计681661、12元(752076、4×80%=601661、12元+80000元精神损害抚慰金)。【裁判文书】一审法院认为,本案争议的焦点是:被告在对患者吴思诺的诊疗过程中是否存在过错;如存在过错,其过错与患者吴思诺的损害后果是否存在因果关系及过错参与度。本院经审查认为,因被告未尽到全面知情告知义务,未尽危险注意义务,存在血液灌流超量治疗,故被告对患者吴思诺的医疗行为过错应负主要责任。鉴定机构仅以患方拒绝尸检,认为至目前患者吴思诺的死亡原因不明确,作出行为过错与患方目前后果(死亡)间存在“临界性因果关系”,医疗行为过错参与度为50%的鉴定结论,本院对此不予采信,本院确定其过错参与度为80%。【案例评析】首先,本案承办案件的主审法官具有先进和创制性的执法理念,完全突破了目前全国大多数法院“以鉴代审”,机械地套用“参与度”评判标准的束缚,能够根据案件实际情况综合予以认定,这在目前审判实践中具有创意和引领作用。对此,本律师曾撰文《三论“参与度”的评判标准问题》,该观点和立论否定将“参与度”作为评判的唯一标准,认为应当结合各案实际综合评定。近年来得到了司法的确认,例如2019年本律师代理患方的全国首例突破参与度的判例,该案司法鉴定“参与度”75%,法院判决医方承担全部责任”。本案司法鉴定“参与度”50%,法院判决医方承担80%责任”。这是首要和最关键的问题。即再专业的律师代理,法官不采纳律师的意见,还是不解决问题。所以,律师要通过其专业技能尽可能让法官接受自己的观点和采信律师的意见。其次,医疗纠纷案件患方在庭审的举证极为重要。一是从举证责任分配上,患方负有对医方存在医疗过错的举证责任;二是此类案件案件证据特点是证据较单薄,通常只有病历资料和鉴定意见。故应在案件运作中注重固定和强化证据。即对病历之外证据的收集与固定;对司法鉴定“取其利而避其害”。本案患方庭审中向法庭出示了证明医方医疗过错及责任的四组证据,均得到法庭的确认和采信。而且,将医院病历、患方录制的与主管医生的谈话录音、司法鉴定意见、患方对司法鉴定的异议与对复函的答辩,认定为“当事人双方对证据的真实性无异议的证据”,将患方网上下载的有关“血液灌流”和18例病理分析的辅助性资料的真实性也予以认可。为案件的正确认定和评判奠定了基础。再次,《侵权责任法》是法院审理医疗损害责任纠纷案件,正确归责的法律基础。本判决法院对于司法鉴定是作为事实认定的依据之一,而责任认定是根据《侵权责任法》,适用了该法第五十五条,并对被告在本案中承担的责任进行了分析,最终做出正确结论“鉴定机构仅以患方拒绝尸检,认为至目前患者吴某的死亡原因不明确,作出行为过错与患方目前后果(死亡)间存在“临界性因果关系”,医疗行为过错参与度为50%的鉴定结论,本院对此不予采信,本院确定其过错参与度为80%。”。【结语和建议】本案的亮点:一是在于突破“参与度”的评判标准,一改目前审判实践中的“以鉴代审”现状,取得良好的法律效果;二是践行律师行业“服务群众”主题,扎实开展“我为群众办实事”活动,取得良好的社会效果;三是创新服务手段,优化服务流程,提升服务质量,取得良好的办案效果。本案在患者自己服药中毒而医救,死亡未做尸检,死因不明;司法鉴定一方面确认医方存在过渡血液灌流的医疗过错,过错参与度50%,另一方面称本病例是“意外事件”,“临界性因果关系”;医院的死亡证明(推断)“患者吴某是药物中毒死亡”的情况下,最终不仅法院以80%判赔,赔偿相对到位。而且,更为重要的是本病例得以正名:患者吴某并非药物中毒死亡,而是医方超量血液灌流导致死亡。简言之,本案是一起医疗损害责任纠纷案突破“参与度”评判标准的一起“党建创新成果案例”,反映“在服务群众中取得良好效果”,对于律师行业“服务群众”以及此类案件的审判具有重要的示范和导向作用。作者:博9备用网址2021年7月6日
关于涉黑案件刑事辩护的策略与技巧——王某涉黑、寻衅滋事罪案判例解析前言:该案是新疆本年度开展“扫黑除恶”首批在某地区、某县农村,以被告人刘某为首的“村霸、恶势力犯罪团伙”型的组织、领导、参加黑社会性质组织罪,最终起诉和判决涉案33名被告人的一起涉黑刑事案件。本辩护人为王某的辩护人。被告人王某涉嫌参加黑社会性质组织(一般参加者)和寻衅滋事罪。由于本案是涉黑案件,具有一定的“政治性”。因而对律师行使辩护权有特别的规定和要求。如备案制度、报备制度、集体讨论制度等。特别是此类案件在漫长的侦查阶段不准会见犯罪嫌疑人,审查起诉阶段会见被告人受到一定限制,律师必须向司法行政机关书面承诺“坚决不充当黑恶势力的保护伞;坚决不为涉黑涉恶人员说情”等。庭审前要上交“辩护词”,并要求此类案件不准作无罪辩护,并有司法行政机关领导亲临庭审现场坐镇监督,在法庭辩论中,有公诉人对辩护律师的“政治警示”等。同时,有关部门根据两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》对律师代理此类案件制定了《扫黑除恶律师办案获罪十二条风险提示》,即律师辩护可能触犯的十二种罪名。所以,律师代理涉黑案件堪称“刀尖上的辩护”。因此,律师在办理此类案件中应掌控风险,强化自我保护。为此,本辩护人接受当事人委托后,首先明确向犯罪嫌疑人亲属告知:律师在侦查阶段不介入,到审查起诉阶段阅卷一并会见被告人(本案两次延长侦查期限,侦查阶段长达半年之久)。这是程序方面特殊性及其要求。程序方面的特殊性,还反映在“一长二多”:即案件时间跨度长,被告人人数多,本案33名被告人;案件事实多,判决书装订厚厚一本书(A4纸392页)。所以,开庭时间长,通常一起案件开庭一般需要10-20天左右。即便如此,存在的反差现象是:执业风险高,案件难度大,律师收费低。律师收费低的原因,一是新疆的律师收费上不去;二是律师本身没有考虑到这类案件的风险与耗时费力;三是案件当事人并非都是“货真价实”的黑老大而有能力支付较高额律师费。实体上涉黑案件往往带有涉黑的“推定性”和量刑“顶格”。所谓量刑“顶格”,即在法定刑幅度内处以最高刑(本案大多数被告人的量刑,均采纳了公诉机关的量刑意见【量刑意见当庭发布,以显威慑】)。所以,涉黑刑事案件律师如何辩护,这应当是代理此类案件中的重中之重。通过办理涉黑刑事案件的实践,本辩护人认为,办理此类案件要有别于普通刑事案件,即应坚持“政治问题法律化;法律问题专业化;专业问题规范化”。同时,最重要的是应当讲究和确立好辩护策略和辩护方向。辩护策略和辩护方向,应产生于阅卷和会见被告人之后。本律师的辩护策略和辩护方向是:以“证据不足”否认被告人王某构成“参加黑社会性质组织罪”;将“寻衅滋事罪”变为普通刑事犯罪(涉黑案件中的具体犯罪,是按照涉黑组织的犯罪论处的)。这样把涉黑“组织性犯罪”否定了,非涉黑“普通犯罪”也就难以立的住了。但是,涉黑案件不宜做无罪辩护。所以,本辩护人的辩护意见(策略)是:建议法庭对于被告人王某从轻、减轻或者免除刑事处罚。最终虽然法院仍然认定王某参加了黑社会性质组织,但总体上采纳了本辩护人的意见,给予被告人王某减轻处罚的判决(公诉机关的量刑意见与法院判决结果见后)。案件取得了较好的辩护效果,达到了预期的目的。可谓辩护成功判例,对于今后办理此类案件有一定的借鉴和参考价值。案情简介:公诉机关认定,2006年10月,刘某纠集马某、李某等人形成了以刘某为首的黑社会性质组织。此后刘某“利用家族势力”,吸纳当地社会闲散人员,笼络马某等骨干成员,组织成员发展至33人”。这里涉及认定被告人王某参加刘某涉黑的组织,公诉机关认定的依据是“刘某“利用家族势力”。而王某虽与刘某有表亲关系,但被告人王某并不属于刘某的“家族势力”,也不属于社会闲散人员而是农民。公诉机关认定被告人王某参加刘某的黑社会性质的组织,没有任何这方面证据,只是一种推定。被告人王某涉及的第二个罪名是“寻衅滋事罪”,即公诉机关认定被告人王某参与了刘某“破坏基层选举”(阻止罢免其村委会主任)的犯罪。但公诉机关没有证据能够证明被告人王某当日实施了“在村路口的桥头及村委会门口聚众造势,威胁阻止村民进入村委会”寻衅滋事的行为,其虽到过村委会给被告人刘某投了一票,但其并没有实施上述寻衅滋事的行为。律师评析:一、关于对被告人王某参加黑社会性质组织罪的认定问题公诉机关认定被告人王某参加黑社会性质组织罪,是以被告人刘某组织、领导黑社会性质组织而自然形成和推定的。《起诉书》指控:“2006年10月,刘某纠集马某、李某等团伙成员抢劫了李某、陶某二人,形成了以刘某为首的黑社会性质组织。此后,刘某“利用家族势力”,吸纳当地社会闲散人员,笼络马某等骨干成员,组织成员发展至33人”。这里涉及认定被告人王某参加刘某的涉黑组织,公诉机关的认定是:“刘某“利用家族势力”。首先,被告人王某不属于刘某的“家族势力”,“家族势力”,是指本人的直系亲属和其父母的亲兄弟及其直系亲属以及配偶。而被告人王某显然不属于刘某的家族势力范围。这就不存在刘某“利用家族势力”的问题。其次,这种确认只是一种推定。事实上,没有任何证据能够证明被告人王某在何时间、何地点、通过何种方式、有何书面记载参加了被告人刘某的涉黑组织。所以,我们说这只是一种推定而非通过证据证明的案件事实。公诉机关为了认定被告人王某参加了被告人刘某的涉黑组织,在起诉书中是这样表述的:“刘某聚集家庭成员邓某、王某等人实施操纵破坏基层选举、敲诈勒索、强迫交易等违法犯罪活动”。这里我们看刘、王两家,被告人王某根本不属于刘某的家庭成员。被告人王某只是给被告人刘某基层选举投过一票。所以,这也不能证明被告人王某参加了被告人刘某的涉黑组织。而据被告人王某的供述:“我是地地道道的农民,只知道种地,我既不知道刘某成立有黑社会性质的犯罪组织;也没有参加过刘某成立的黑社会性质的犯罪组织”。被告人王某虽然与刘某有亲戚关系,但从未得到过刘某的任何好处和照顾,更没有参与过刘某涉嫌黑社会性质组织的系列其他任何一起犯罪。根据最高人民检察院关于涉黑案公诉证据参考标准(见《组织领导参加黑社会性质组织案件公诉证据参考标准原文载《刑事司法指南》(最高检公诉厅主编)2000年第4辑(总第12辑)》)首先就主、客观要件上作一分析:1、关于犯罪主观方面的证据及要求。犯罪主观方面的证据,是指证明被告人参加黑社会性质组织的主观心态。实践中,一般运用被告人本人关于参加犯罪组织的供述和辩解、其他黑社会性质组织成员的供述和辩解及证人证言等言词证据来证明。证据要求及内容:(1)被告人关于参加黑社会性质组织的动机、目的;(2)被告人关于参加黑社会性质组织的时间、地点、参与人及分工、方式、原因、经过、结果;(3)被告人按照组织分工,采用暴力、威胁或者其他手段,聚敛钱财、扩充实力、争夺执力范围时间、地点、参与人及分工、原因、经过、结果。结合到本案,被告人王某的行为缺乏参加黑社会性质组织罪的主观要件;2、关于犯罪客观方面的证据及要求。犯罪客观方面证据,主要有黑社会性质组织结构证据和黑社会性质组织实施的具体违法犯罪活动证据两部分。以此证明被告人参加的行为方式,并以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次、连续实施违法犯罪活动。显然,被告人王某的行为缺乏参加黑社会性质组织罪的客观要件。二、关于被告人王某寻衅滋事罪的案件性质认定问题首先,关于寻衅滋事罪的认定问题。庭前会议和庭审进行了质证,公诉机关没有证据能够证明被告人王某当日实施了“在村路口的桥头及村委会门口聚众造势,威胁阻止村民进入村委会”寻衅滋事的行为,其虽在案发现场,但其并没有实施上述寻衅滋事的行为。根据刑法第293条的规定,寻衅滋事罪的法定客观表现行为有四种:1、随意殴打他人,情节恶劣的;2、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;4、在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。被告人王某的行为不属于刑法规定本罪的上述任何一种行为方式。但其当时在案发现场,其投票等行为情节较轻。关于被告人王某涉嫌寻衅滋事罪的案件性质问题。根据《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》指出:以下人员不属于黑社会性质组织的成员:(1)主观上没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员;(2)因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员;(3)为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的,按照具体犯罪处理。据此,被告人王某不构成参加黑社会组织罪,涉嫌的寻衅滋事情节较轻,而且属于普通刑事案件范畴。三、关于辩护人对被告人王某的量刑建议根据《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》指出:...参加者没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。同时,按照最高检张军检察长在全国两会的报告中指出:“坚持以事实为根据,法律为准绳是黑恶犯罪一个不放过,不是黑恶犯罪一个不凑数”。以及坚持证据裁判原则,这些应当成为公诉与审判遵循的原则。特别是被告人王某农民出身,以务农种田为生,没有犯罪前科。虽然与被告人刘某有亲戚关系(表亲),但是被告人王某与刘某根本不属于一个层面上的人,是一个是“老实巴交”的农民,是比较本分的人。通过法庭调查我们可以清楚地看到,被告人刘某涉黑犯罪组织涉嫌十几种罪名,被告人王某不仅没有参加被告人刘某涉黑的犯罪组织;而且没有参加该犯罪组织任何一起其他有组织的犯罪。我国的刑事政策历来是宽严相济,从审判宗旨讲,应追求政治效果、法律效果与社会效果的统一。这里特别说明和强调的是:我国目前的“扫黑除恶”已经走向法治化与规范化,如两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》36条的通知、《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》以及最高检在两会强调的“是黑恶犯罪一个不放过,不是黑恶犯罪一个不凑数”和最高检关于办理黑恶势力案件“不准下指标”的紧急通知精神。坚持证据裁判原则,不受是“涉黑案件”的任何法外影响,“不是黑恶犯罪一个不凑数”,把涉黑案件办成铁案,经得起历史的检验。总之,被告人王某不构成参加黑社会性质组织罪,其涉嫌寻衅滋事的行为,性质上属于普通刑事案件,且其情节较轻。故提请人民法院据实、依法予以判决:对被告人王某涉嫌参加黑社会性质组织罪不予认定;对涉嫌的寻衅滋事罪作为普通刑事案件,并由于其行为情节较轻,故建议依法对被告人王某涉嫌寻衅滋事罪予以从轻、减轻或免除刑事处罚。最终结果:本案公诉机关对王某的量刑建议是:5—8年有期徒刑,并处以罚金。2019年10月15日,新疆某地区市中级人民法院对本案做出一审判决:判处王某犯参加涉黑组织罪、寻衅滋事罪,合并判处有期徒刑2年6个月,罚金15万元。辩护人:新疆西域律师事务所辩护律师闫文义2019年10月30日注:本文著作权人为本律师,任何个人、单位未经作者同意,不得在网上发布(涉密责任自负)不得抄袭、冒用,报刊转载必须取得作者书面同意。
斜视牵引小手术违规打孔致眼底发炎永久性无视力——一未成年人医疗损害责任纠纷判例解析前言:本病例患者为小花(化名),女,就诊时年仅5岁,一个聪明漂亮十分可爱的维吾尔族小姑娘,被告是乌鲁木齐市甫某眼科私人医院。患者小花于2016年在该私人医院行简单的“左眼斜视矫正术”,但由于被告该私人医院违规手术,致患者“巩膜穿孔”,从而造成眼内炎,被确诊为左眼“无光感”,即永久性“丧失视力”的严重医疗损害后果,给该未成年本人和其家庭造成灾难性的精神和物质等方面无法挽回的重大伤害。但是就这样一起医方明显存在医疗过错责任纠纷的案件,历经了艰难曲折的维权路。根据医方的申请,2017年12月6日,乌鲁木齐市医学会做出“不构成医疗事故”的医疗事故技术鉴定,患方陷入困惑和无助。于是在本专业律师的指导下,申请做了医疗过错司法鉴定予以补救。2018年3月28日,新疆新医司法鉴定所鉴定确认,被告乌鲁木齐莆某眼科私人医院存在医疗过错,过错“参与度”75%,伤残等级7级,使本案有了新的转机和希望。2019年2月25日,一审法院按照75%“参与度”比例,判决被告乌鲁木齐莆某眼科私人医院赔偿患方医疗损害各项费用530766、81元。一审下判后,医、患双方都上诉。医方“一以贯之”,在上诉中否认医方存在“医疗过错”;否认患方的诉讼主张及原审判决。不仅如此,医方为了达到其逃避医疗损害的责任,竟从根本上否认新疆新医司法鉴定所对本病例的司法鉴定意见,提请二审法院改判医方不担任何医疗损害的赔偿责任,要求直接驳回患方的诉讼请求。鉴于案件的“严重性”,本律师根据多年来的实践经验和办理此类案件的技能,采取了相应的策略和措施,特别是经过医、患双方律师二审庭审中的博弈,患方达到了预期的目的。最终乌鲁木齐市中级法院少年庭做出二审终审判决:驳回上诉,维持原判,患方据一审获赔530766、81元。案情简介:2016年4月13日,患者小花(化名)因患左眼内斜视,就诊于乌鲁木齐甫某眼科私人医院,并入住该眼科莆某私人医院当天给患者进行了“局部麻下+全麻下行了内斜矫正术”,于2016年4月14日出院。出院时患者一般情况良好,生命特征平稳,视力不配合,左眼结膜充血,切口愈合良好,角膜透明,前房正常,瞳孔圆,居中,反光存在,晶体清,眼底不配合检查,眼位正位。但患者术后第三天即感左眼出现眼红,眼胀眼痛,左眼流泪睁眼困难,伴头痛。于是,在2016年4月25日患者前往普瑞眼科医院就诊,被诊断为左眼眼内炎,左眼红膜粘连。给予头孢拉定抗感染治疗,患眼症状稍有改善,建议患者进一步转往上级医院就诊。故患者于2016年4月25日就诊于新疆医科大学第一附属医院门诊,发现患者小花(化名)左眼前房积脓,以左眼眼内炎、左眼虹膜粘连收住该院眼科。其医院行左眼玻璃体切割术+非正常晶体手术+剥膜+视网膜下积脓吸出+气液交换+硅油填充术,术后恢复情况一般。术后3月,门诊复查时发现左眼网脱,请外院国内权威专家会诊确诊:左眼硅油眼伴乳化;左眼复发性视网膜脱落;左眼无晶体;左眼角膜斑翳。第二次入该医院诊断结果同上,治疗结果无变化,该医院明示“不敢再做了”(指再做手术),于是建议到日本治疗。在日本千叶大学医学部附属医院行左眼玻璃体切除术(vitrectomy)+巩膜扣带术(Buckling)+硅油(so)。视网膜的缩短加重,术中未复位。视觉功能方面,告知家属即使再次手术也难以长期维持光觉。法医临床检查:左眼轻度萎缩,视力“无光感”即无视力。律师解析:本案中,被告乌鲁木齐市甫某眼科私人医院在本案中存在严重医疗过错:1、手术记录日期与实际日期不符,无主刀医生签名,手术记录主刀医生与病案首页不符;2、入院前门诊及术后复诊无病历记录”;3、违规手术,操作不当,使患者“巩膜穿孔”,造成眼内炎而致“无光感”等。后经新疆新医司法鉴定所鉴定确认:被告乌鲁木齐市莆某眼科私人医院在对小花(化名)的诊疗过程中,在技术层面上,病历多处书写不规范,术前准备不充分,术中存在不当操作,术后病情观察期及预防性抗炎不充分,对病情变化的认识程度重视不够等,医疗行为不符合诊疗技术规范。在注意层面上,术前未签署麻醉知情同意书,更换手术者未征得原告方同意,未能充分履行告知、预见及回避义务。诊疗过程中存在疏忽大意和过于自信,未能尽到应尽的谨慎注意义务。其医疗行为存在过错,过错与损害后果之间存在因果关系。过错是造成目前损害后果的主要原因,过错参与度75%。小花(化名)的医疗损害,构成七级伤残。故被告乌鲁木齐市莆某眼科私人医院在本案中存在严重“医疗过错”。被告乌鲁木齐甫某眼科私人医院依法应当承担医疗损害赔偿全部责任。本病例原本是一例眼睛斜视牵引手术,但是由于被告医院违法、违规盲目手术,且严重不负责任,在尚未过观察期即让患者出院,诊治不当,未尽法定注意义务和风险告知义务,导致患者“巩膜穿孔”而造成眼内炎,左眼感染脓变,造成左眼终身丧失视力的重大医疗损害。根据《侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条之规定,被告乌鲁木齐市甫某眼科私人医院应当承担医疗损害的全部赔偿责任。上述有关医疗损害责任,存在医疗过错“参与度”的评判标准问题。本案新疆新医司法鉴定所鉴定医方的医疗过错“参与度”为75%,一审法院也是按照75%“参与度”判赔的。对此笔者认为,“参与度”不应当作为人民法院审理医疗损害责任纠纷案件的唯一评判标准。其理论与实践依据是:理论上,本律师于2014年10月撰写和发表的《三论医疗过错“参与度”的评判标准问题》,已得到司法的认可和参照;实践中,目前我国内地大多数省区已经取消“参与度”的鉴定,如北京鉴定业协会对此做出明确的规定。司法上最高人民法院有关指导判例明确否定将“参与度”作为评判标准。最近,本律师代理的另外一起新疆某地区市人民法院审理的(2019)xxxx民初xxx号判决的一起重大医疗损害责任纠纷案件,新疆某司法鉴定机构鉴定医方医疗过错“参与度”75%,该市人民法院突破“参与度”评判标准,据实判决医方承担全部责任。所以,本律师上述不应当以“参与度”,而应当据实评判医疗损害责任的观点是有理论和实践依据的。本案一审法院和承办案件的法官比较保守和缺乏先进的审判思想,“机械地”套用“参与度”标准,有悖司法的创制性。尽管如此,该案在医学会鉴定不构成医疗事故的情况下,通过医疗过错司法鉴定补救和坚持不懈的抗争及努力,最终确认医方存在“医疗过错”和获得应有的赔偿(患方仍保留诉权),故仍不失为是一起成功和典型的医疗损害责任纠纷判例。医疗纠纷专业律师:闫文义2019年6月20日
腹腔镜下行微创术误伤肠系膜血管出血要人命———金银珠宝创意产业如何保护知识产权 深圳两级法院开展普法前言:本病例是一起由于被告新疆塔城市某医院在对患者陈某行腹腔镜下微创术,由于医务人员不具备手术资格,违规操作,造成患者陈某乙状结肠处肠系膜血管损伤出血,致腹腔内气体进入血管引发气体栓塞,从而造成患者陈某死亡,在当地引起社会广泛关注和产生重大影响的一起医疗损害责任纠纷案件。本案经医、患双方同意,由新疆塔城市妇幼保健院委托新疆恒正司法鉴定中心做出“医疗过错”和“死因”司法鉴定。“医疗过错”司法鉴定确认:“医方存在医疗过错,过错“参与度”75%,主要因果关系(主要责任)”;“死因”司法鉴定确认:“根据尸体检验结果,被鉴定人体表及内脏器官未见机械性窒息征象,可排除自身疾病及机械性窒息直接所致死亡。死因系医方手术不当,“造成被鉴定人横结肠乙状结肠处肠系膜血管损伤出血而引发气体栓塞,造成肺部栓塞部位血供不足,出现急性肺淤血、水肿,而致心肺功能衰竭、严重休克、心跳骤停而死亡”,即医方全责,患者无责”。2019年3月11日,本律师正式接受患方当事人的委托以后,经过对新疆恒正司法鉴定中心的上述两份司法鉴定结论意见进行分析和研究,设计和形成了本病例被告新疆塔城市某医院应当依法承担全部赔偿责任的诉讼方案。于2019年3月14日到当地法院预立案,2019年4月16日正式立案,2019年5月13日开庭,2019年5月27日下判,法院判决支持本律师的被告新疆塔城市某医院应承担全责的诉请意见,在有司法鉴定75%“参与度”的情形下,判决被告塔城市某医院对患方承担全部责任,赔偿患方各项医疗损害赔偿金近80万元。一审庭后,被告医方明确表示届时服从一审判决不上诉。但当一审下判后被告医方塔城市某医院在上诉届期前一天“悄悄”向法院提起上诉。患方代理律师在密切关注对方是否上诉,且早有准备,故同时提出上诉。上诉是当事人的权利,无可厚非。但被告医方的上诉并非寻常,而是全盘否定一审判决:请求二审法院判决原审被告医方不担医疗损害责任,驳回原审原告的诉讼请求;或者发回重审,由医学会重新做“医疗事故技术鉴定”。这使原本突破“参与度”的一审正确判决的医疗损害责任纠纷案件又蒙上了阴影,迎来的是又一场医、患双方新的、更深层次的较量和对于突破“参与度”全额赔偿案件的重大考验。本代理律师在二审一再重申:提请二审法院审慎处理本案,做出正确的判决,维持一审正确判决。最终二审法院采纳了本代理律师的意见,2019年9月26日塔城市中级人民法院做出终审判决,驳回上诉,维持原判。至此,一起重大医疗损害责任纠纷案件,历时近六个半月(一审仅用两个半月时间结案)较圆满地终结诉讼。本案可称为全国首例医疗损害责任纠纷案,对于“参与度”评判标准重大突破的判例。即本病例医疗过错司法鉴定“参与度”75%,一审法院突破“参与度”判赔100%,二审法院维持一审判决的判例,在目前全国“以鉴代审”现状下,具有重要的示范和导向作用。案情简介:2018年9月7日,受害人陈某因不全纵膈子宫到被告塔城市某医院就诊,要求做双侧输卵管通液术,门诊医生建议受害人行不全纵膈子宫切除术,受害人遂于当日在被告处住院治疗。2018年9月10日,被告塔城市某医院由不具备主任医师资格的医务人员违规给受害人行不全纵膈子宫切除术。手术过程中,患者突然心率下降,血压测不到,面色苍白,四肢冰凉,鼻腔出血,抢救无效死亡。后经医、患双方同意,由塔城市卫生行政部门委托新疆恒正司法鉴定中心做了“医疗过错司法鉴定”,鉴定机构确认:“被鉴定人陈某因不全纵膈子宫前往塔城市某医院诊治,医院行腹腔镜探查术+宫腔镜下不全纵膈子宫电切除术+双侧输卵管插管通液术,由于医院在腹腔镜手术操作过程未尽到谨慎注意义务,造成乙状结肠处肠系膜血管损伤出血,致腹腔内气体进入血管引发气体栓塞,从而造成患者抢救无效死亡。律师解析:一、被告新疆塔城市某医院存在严重医疗过错案件发生后,经医、患双方和塔城市卫生行政部门同意,并由塔城市卫生行政部门委托新疆恒正司法鉴定中心做了“医疗过错司法鉴定”,鉴定机构确认:“被鉴定人陈某因不全纵膈子宫前往塔城市某医院诊治,医院行腹腔镜探查术+宫腔镜下不全纵膈子宫电切除术+双侧输卵管插管通液术,由于医院在腹腔镜手术操作过程未尽到谨慎注意义务,造成乙状结肠处肠系膜血管损伤出血,致腹腔内气体进入血管引发气体栓塞,从而造成患者抢救无效死亡。医院过错与患者死亡存在主要因果关系(主要责任),其过错参与度75%。”,同时,“死因”司法鉴定确认被告新疆塔城市某医院全责,受害人无责。据此,被告塔城市某医院在本案中存在严重医疗过错,应为直接因果关系,全部责任。因司法鉴定“参与度”只是法院评判的参考依据,而非唯一标准,应当结合个案的事实和法律做出综合认定,而非机械地套用“参与度”。这样将失去审判的基本功能—创制性。二、被告新疆塔城市某医院应当依法承担全部责任首先,是事实依据。本案的事实是虽然新疆恒正司法鉴定中心“医疗过错”司法鉴定对本病例的鉴定有“参与度”的确认。但是,其“死因”司法鉴定确认“根据尸体检验结果,被鉴定人体表及内脏器官未见机械性窒息征象,可排除自身疾病及机械性窒息直接所致死亡。死因系医方手术不当,“造成被鉴定人横结肠乙状结肠处肠系膜血管损伤出血而引发气体栓塞,造成肺部栓塞部位血供不足,出现急性肺淤血、水肿,而致心肺功能衰竭、严重休克、心跳骤停而死亡”,即事实上【“死因”鉴定,即通过尸检确认的已经、必然发生的、反映客观真实的事实;而非学理解释和主观推断的、并非发生和必然发生的事实】被告新疆塔城市某医院全责,受害人无责。所以,本病例虽有医疗损害“参与度”,但“死因鉴定”确认的被告新疆塔城市某医院全责,受害人无责而覆盖了“参与度”。被告新疆塔城市某医院应承担的是“全部责任”,而非“主要责任”。其次,是法律根据。根据《侵权责任法》第五十四条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条规定:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意。这里涉及到患者在手术同意书上签字的问题。卫生部明确指出,签字制度并不意味着责任的转移。医疗机构和医务人员得到患方的签字,只能说明患方同意实施医疗行为,并不能免去医疗机构和医务人员因违反医疗规范所应承担的责任。故医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。第五十七条规定:医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。这里《侵权责任法》并未规定赔偿比例和责任分担问题。结合到本案,首先,主刀医师不具备手术资格(见卫办医政发〔2012〕94号《手术分级管理规定》),而且在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。按照《侵权责任法》的上述各项规定,医疗损害责任归责原则适用的是过错责任,医疗机构只要因过错造成医疗损害或者不能证明自己无过错,就应当承担全部赔偿责任。法律适用涉及到“参与度”问题。即关于“参与度”的评判标准问题。有关“参与度”问题,本律师2014年撰写和发表的“三论参与度”的评判标准问题一文,在全国产生很大反响和共鸣,特别是在司法实践中的采信有望逐渐有所改善。我们认为,“参与度”不能作为唯一的评判标准。目前内地大多数省区已经取消“参与度”鉴定,如北京从2012年2月1日起不在以参与度作为鉴定评判依据北京市司法鉴定业协会作出规定,自2014年2月1日起,暂停使用具体“参与度”划分即相对量化的表示方法。特别是最高法2014年第六批指导案例24号典型判例明确否定“参与度”评判标准,认为将“参与度”作为人身损害赔偿扣减的比例,属于适用法律错误,应予纠正。而对于最高法的判例应当参照适用,最高法明确指出:“不参照适用最高法的指导性案例会被二审再审改判”。结合到本案,更是如此。本案是由于被告塔城市某医院手术操作不当,造成患者陈某乙状结肠处肠系膜血管损伤出血,致腹腔内气体进入血管引发气体栓塞,从而造成患者死亡。这里经司法鉴定确认患者无责,何以分担医疗损害赔偿责任。故患者不应当成为承担医疗损害责任的主体。综上,新疆塔城市某医院存在严重医疗过错,其医疗过错是造成患者医疗损害的根本原因。塔城市某医院应当依法承担医疗损害全部赔偿责任。医方在承担民事责任外,患方仍保留追究医方医务人员的行政责任和刑事责任的权利。最终结果:2019年5月27日,新疆塔城市某法院判决被告塔城市某医院承担全部医疗损害责任,赔偿患方各项医疗损害赔偿金798101、04元(包括医疗损害各项赔偿金713480、8元、被告承担全部诉讼费6784、24元(简易审减半)、诉前被告医院垫付相关赔偿费用77836元)。原、被告均上诉,2019年9月26日塔城市中级人民法院做出终审判决,驳回上诉,维持原判。所以,该案是目前新疆审判实践中完全突破“参与度”评判标准的成功和典型判例,全国尚属首次。故本判例在目前全国法院审判实践一般均以“参与度”判决的现状下,会产生积极影响和对法官执法理念的冲击。本案特点:首先,一审法官具有先进和创制性的执法理念,完全突破了目前全国大多数法院“以鉴代审”,机械地套用“参与度”评判标准的束缚。本律师的《三论“参与度”的评判标准问题》的观点和理论得到了司法的确认,即本案司法鉴定“参与度”75%,法院判决“被告新疆塔城市某医院在本案中应承担全部责任”;其次,本病例澄清了医疗纠纷案件不存在患者分担医疗损害责任的“误区”。正如本案判词所述:“本院认为,死者陈某虽然因病住院治疗,但其在全麻过程中并不能左右自己,即在手术过程中陈某不存在任何过错,陈某不应因个人体质状况对医疗过称自负相应的过错责任”;再次,《侵权责任法》是法院审理医疗损害责任纠纷案件,正确归责的法律基础。本判决法院对于司法鉴定是作为事实认定的依据,“本院认为该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据”,而责任认定是根据《侵权责任法》,具体适用了《侵权责任法》第五十五条,并对被告在本案中承担的责任进行了分析和做出结论“.....故被告新疆塔城市某医院在本案中应承担全部责任”;第四,医疗损害责任鉴定是办理医疗损害责任纠纷案件的重要保证。而该鉴定,目前在新疆实行的是“双轨制”,即医学会的医疗事故技术鉴定与司法鉴定机构的医疗过错司法鉴定。这种“双轨制”弊端很多,特别是医学会的医疗事故技术鉴定,由于鉴定机构本身固有的原因,实践中“十有九”不构成医疗事故,而不构成医疗事故后都要做医疗过错司法鉴定,而司法鉴定的结果反之“十有九”医院存在医疗过错,故实际上医学会的医疗事故技术鉴定只能起到拖延时间的作用。原审被告医院代理人在二审向法院提出重新让医学会做“医疗事故技术鉴定”的书面申请,是“倒行逆施”,根本没有这个程序。本案是由卫生行政部门委托司法鉴定机构,直接做的“医疗过错及死因”司法鉴定。其最大的效应是一审两个半月结案;第五,办理医疗纠纷案件“专业性”很强,故“专业”的事情应由“专业的人”来做。而何为“专业”如何界定,笔者认为,医疗纠纷案件专业律师,应当理论实践兼具:理论上要对本专业有较深入研究,并形成其独特的被行业公认的理论观点;实践上要有较长期的实践和经验积累,总结有系列成功和典型判例,两者应同时具备。同时,这里应当指出:虽然同为医疗纠纷专业律师,但专门代理医疗机构的律师与专门代理患者的律师是“两个道上的人”,其服务对象不同,说事论理都是对立的,这就是目前医疗机构从来“不认错”(医疗过错及医疗损害责任)的来由。我们认为,律师应当遵守职业道德,尊重事实和法律,实事求是。只有这样,才能力转目前医疗领域的上述不正常现象,积极改善医、患关系,推进医责、医德、医技建设,维护和促进社会稳定发展。医疗纠纷专业律师:闫文义2019年9月26日注:本文著作权作者闫文义,任何个人、单位未经作者同意不得抄袭和冒用,转载需经作者同意。
腹腔镜下行微创术误伤肠系膜血管出血要人命———金银珠宝创意产业如何保护知识产权 深圳两级法院开展普法前言:本病例是一起由于被告新疆塔城市某医院在对患者陈某行腹腔镜下微创术,由于医务人员不具备手术资格,违规操作,造成患者陈某乙状结肠处肠系膜血管损伤出血,致腹腔内气体进入血管引发气体栓塞,从而造成患者陈某死亡,在当地引起社会广泛关注和产生重大影响的一起医疗损害责任纠纷案件。本案经医、患双方同意,由新疆塔城市妇幼保健院委托新疆恒正司法鉴定中心做出“医疗过错”和“死因”司法鉴定。“医疗过错”司法鉴定确认:“医方存在医疗过错,过错“参与度”75%,主要因果关系(主要责任)”;“死因”司法鉴定确认:“根据尸体检验结果,被鉴定人体表及内脏器官未见机械性窒息征象,可排除自身疾病及机械性窒息直接所致死亡。死因系医方手术不当,“造成被鉴定人横结肠乙状结肠处肠系膜血管损伤出血而引发气体栓塞,造成肺部栓塞部位血供不足,出现急性肺淤血、水肿,而致心肺功能衰竭、严重休克、心跳骤停而死亡”,即医方全责,患者无责”。2019年3月11日,本律师正式接受患方当事人的委托以后,经过对新疆恒正司法鉴定中心的上述两份司法鉴定结论意见进行分析和研究,设计和形成了本病例被告新疆塔城市某医院应当依法承担全部赔偿责任的诉讼方案。于2019年3月14日到当地法院预立案,2019年4月16日正式立案,2019年5月13日开庭,2019年5月27日下判,法院判决支持本律师的被告新疆塔城市某医院应承担全责的诉请意见,在有司法鉴定75%“参与度”的情形下,判决被告塔城市某医院对患方承担全部责任,赔偿患方各项医疗损害赔偿金近80万元。一审庭后,被告医方明确表示届时服从一审判决不上诉。但当一审下判后被告医方塔城市某医院在上诉届期前一天“悄悄”向法院提起上诉。患方代理律师在密切关注对方是否上诉,且早有准备,故同时提出上诉。上诉是当事人的权利,无可厚非。但被告医方的上诉并非寻常,而是全盘否定一审判决:请求二审法院判决原审被告医方不担医疗损害责任,驳回原审原告的诉讼请求;或者发回重审,由医学会重新做“医疗事故技术鉴定”。这使原本突破“参与度”的一审正确判决的医疗损害责任纠纷案件又蒙上了阴影,迎来的是又一场医、患双方新的、更深层次的较量和对于突破“参与度”全额赔偿案件的重大考验。本代理律师在二审一再重申:提请二审法院审慎处理本案,做出正确的判决,维持一审正确判决。最终二审法院采纳了本代理律师的意见,2019年9月26日塔城市中级人民法院做出终审判决,驳回上诉,维持原判。至此,一起重大医疗损害责任纠纷案件,历时近六个半月(一审仅用两个半月时间结案)较圆满地终结诉讼。本案可称为全国首例医疗损害责任纠纷案,对于“参与度”评判标准重大突破的判例。即本病例医疗过错司法鉴定“参与度”75%,一审法院突破“参与度”判赔100%,二审法院维持一审判决的判例,在目前全国“以鉴代审”现状下,具有重要的示范和导向作用。案情简介:2018年9月7日,受害人陈某因不全纵膈子宫到被告塔城市某医院就诊,要求做双侧输卵管通液术,门诊医生建议受害人行不全纵膈子宫切除术,受害人遂于当日在被告处住院治疗。2018年9月10日,被告塔城市某医院由不具备主任医师资格的医务人员违规给受害人行不全纵膈子宫切除术。手术过程中,患者突然心率下降,血压测不到,面色苍白,四肢冰凉,鼻腔出血,抢救无效死亡。后经医、患双方同意,由塔城市卫生行政部门委托新疆恒正司法鉴定中心做了“医疗过错司法鉴定”,鉴定机构确认:“被鉴定人陈某因不全纵膈子宫前往塔城市某医院诊治,医院行腹腔镜探查术+宫腔镜下不全纵膈子宫电切除术+双侧输卵管插管通液术,由于医院在腹腔镜手术操作过程未尽到谨慎注意义务,造成乙状结肠处肠系膜血管损伤出血,致腹腔内气体进入血管引发气体栓塞,从而造成患者抢救无效死亡。律师解析:被告新疆塔城市某医院应当依法承担全部责任首先,是事实依据。本案的事实是虽然新疆恒正司法鉴定中心“医疗过错”司法鉴定对本病例的鉴定有“参与度”的确认。但是,其“死因”司法鉴定确认“根据尸体检验结果,被鉴定人体表及内脏器官未见机械性窒息征象,可排除自身疾病及机械性窒息直接所致死亡。死因系医方手术不当,“造成被鉴定人横结肠乙状结肠处肠系膜血管损伤出血而引发气体栓塞,造成肺部栓塞部位血供不足,出现急性肺淤血、水肿,而致心肺功能衰竭、严重休克、心跳骤停而死亡”,即事实上【“死因”鉴定,即通过尸检确认的已经、必然发生的、反映客观真实的事实;而非学理解释和主观推断的、并非发生和必然发生的事实】被告新疆塔城市某医院全责,受害人无责。所以,本病例虽有医疗损害“参与度”,但“死因鉴定”确认的被告新疆塔城市某医院全责,受害人无责而覆盖了“参与度”。被告新疆塔城市某医院应承担的是“全部责任”,而非“主要责任”。其次,是法律根据。根据《侵权责任法》第五十四条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条规定:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意。这里涉及到患者在手术同意书上签字的问题。卫生部明确指出,签字制度并不意味着责任的转移。医疗机构和医务人员得到患方的签字,只能说明患方同意实施医疗行为,并不能免去医疗机构和医务人员因违反医疗规范所应承担的责任。故医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。第五十七条规定:医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。这里《侵权责任法》并未规定赔偿比例和责任分担问题。结合到本案,首先,主刀医师不具备手术资格(见卫办医政发〔2012〕94号《手术分级管理规定》),而且在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。按照《侵权责任法》的上述各项规定,医疗损害责任归责原则适用的是过错责任,医疗机构只要因过错造成医疗损害或者不能证明自己无过错,就应当承担全部赔偿责任。法律适用涉及到“参与度”问题。即关于“参与度”的评判标准问题。有关“参与度”问题,本律师2014年撰写和发表的“三论参与度”的评判标准问题一文,在全国产生很大反响和共鸣,特别是在司法实践中的采信有望逐渐有所改善。我们认为,“参与度”不能作为唯一的评判标准。目前内地大多数省区已经取消“参与度”鉴定,如北京从2012年2月1日起不在以参与度作为鉴定评判依据北京市司法鉴定业协会作出规定,自2014年2月1日起,暂停使用具体“参与度”划分即相对量化的表示方法。特别是最高法2014年第六批指导案例24号典型判例明确否定“参与度”评判标准,认为将“参与度”作为人身损害赔偿扣减的比例,属于适用法律错误,应予纠正。而对于最高法的判例应当参照适用,最高法明确指出:“不参照适用最高法的指导性案例会被二审再审改判”。结合到本案,更是如此。本案是由于被告塔城市某医院手术操作不当,造成患者陈某乙状结肠处肠系膜血管损伤出血,致腹腔内气体进入血管引发气体栓塞,从而造成患者死亡。这里经司法鉴定确认患者无责,何以分担医疗损害赔偿责任。故患者不应当成为承担医疗损害责任的主体。综上,新疆塔城市某医院存在严重医疗过错,其医疗过错是造成患者医疗损害的根本原因。塔城市某医院应当依法承担医疗损害全部赔偿责任。医方在承担民事责任外,患方仍保留追究医方医务人员的行政责任和刑事责任的权利。最终结果:2019年5月27日,新疆塔城市某法院判决被告塔城市某医院承担全部医疗损害责任,赔偿患方各项医疗损害赔偿金798101、04元(包括医疗损害各项赔偿金713480、8元、被告承担全部诉讼费6784、24元(简易审减半)、诉前被告医院垫付相关赔偿费用77836元)。原、被告均上诉,2019年9月26日塔城市中级人民法院做出终审判决,驳回上诉,维持原判。所以,该案是目前新疆审判实践中完全突破“参与度”评判标准的成功和典型判例,全国尚属首次。故本判例在目前全国法院审判实践一般均以“参与度”判决的现状下,会产生积极影响和对法官执法理念的冲击。本案特点:首先,一审法官具有先进和创制性的执法理念,完全突破了目前全国大多数法院“以鉴代审”,机械地套用“参与度”评判标准的束缚。本律师的《三论“参与度”的评判标准问题》的观点和理论得到了司法的确认,即本案司法鉴定“参与度”75%,法院判决“被告新疆塔城市某医院在本案中应承担全部责任”;其次,本病例澄清了医疗纠纷案件不存在患者分担医疗损害责任的“误区”。正如本案判词所述:“本院认为,死者陈某虽然因病住院治疗,但其在全麻过程中并不能左右自己,即在手术过程中陈某不存在任何过错,陈某不应因个人体质状况对医疗过称自负相应的过错责任”;再次,《侵权责任法》是法院审理医疗损害责任纠纷案件,正确归责的法律基础。本判决法院对于司法鉴定是作为事实认定的依据,“本院认为该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据”,而责任认定是根据《侵权责任法》,具体适用了《侵权责任法》第五十五条,并对被告在本案中承担的责任进行了分析和做出结论“.....故被告新疆塔城市某医院在本案中应承担全部责任”;第四,医疗损害责任鉴定是办理医疗损害责任纠纷案件的重要保证。而该鉴定,目前在新疆实行的是“双轨制”,即医学会的医疗事故技术鉴定与司法鉴定机构的医疗过错司法鉴定。这种“双轨制”弊端很多,特别是医学会的医疗事故技术鉴定,由于鉴定机构本身固有的原因,实践中“十有九”不构成医疗事故,而不构成医疗事故后都要做医疗过错司法鉴定,而司法鉴定的结果反之“十有九”医院存在医疗过错,故实际上医学会的医疗事故技术鉴定只能起到拖延时间的作用。原审被告医院代理人在二审向法院提出重新让医学会做“医疗事故技术鉴定”的书面申请,是“倒行逆施”,根本没有这个程序。本案是由卫生行政部门委托司法鉴定机构,直接做的“医疗过错及死因”司法鉴定。其最大的效应是一审两个半月结案;第五,办理医疗纠纷案件“专业性”很强,故“专业”的事情应由“专业的人”来做。而何为“专业”如何界定,笔者认为,医疗纠纷案件专业律师,应当理论实践兼具:理论上要对本专业有较深入研究,并形成其独特的被行业公认的理论观点;实践上要有较长期的实践和经验积累,总结有系列成功和典型判例,两者应同时具备。同时,这里应当指出:虽然同为医疗纠纷专业律师,但专门代理医疗机构的律师与专门代理患者的律师是“两个道上的人”,其服务对象不同,说事论理都是对立的,这就是目前医疗机构从来“不认错”(医疗过错及医疗损害责任)的来由。我们认为,律师应当遵守职业道德,尊重事实和法律,实事求是。只有这样,才能力转目前医疗领域的上述不正常现象,积极改善医、患关系,推进医责、医德、医技建设,维护和促进社会稳定发展。医疗纠纷专业律师:闫文义2019年9月26日
再议“交强险”的赔付问题《道交法》第七十六条规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。在上述《道交法》第七十六条第一项第二种情形:“双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任”。之下,在保险公司在交强险赔偿限额内向受害人赔偿后,交强险的被保险人(侵权人)是否应从其应当赔偿中抵扣保险公司已经向受害人赔付的交强险部分。回答是肯定的。根据《道交法》第七十六条的规定,机动车发生交通事故照法定规则赔偿。因此,对于受害方而言,保险公司承担的是一种有限替代责任,所谓“有限”,是指在交强险责任限额范围内,超出部分,被保险人尚应按法律规定赔偿。“保险公司在责任限额内承担替代责任后,赔偿权利人与被保险人的因侵权形成的债权债务关系在保险公司已担责任范围内消灭”。重点理解:“保险公司在责任限额内承担替代责任后,赔偿权利人与被保险人的因侵权形成的债权债务关系在保险公司已担责任范围内消灭”。所以,审判实践中例如新疆昌吉法院那种以“交强险不分责”为由,在赔偿总额中先减去交强险赔付数额,再分摊责任的理解和做法是错误的。如按此,“赔偿权利人(受害人)与被保险人(侵权人)的因侵权形成的债权债务关系在保险公司已担责任范围内并未消灭”,即被保险人并未得到保险利益。交强险是不分责。但是保险公司赔付只是一种替代责任,是替被保险人向受害人的赔偿。保险公司赔偿后,被保险人应从其应当赔偿中抵扣保险公司已经向受害人赔付的交强险部分。否则,被保险人要双重赔偿交强险。例如:被保险人次要责任,应赔偿额为16万元,如果抵扣了保险公司替赔的交强险11万,再向受害人赔偿5万元即可,而不予抵扣就要16万元全赔。办案侧记2017、8、20日
只要一审有伤残赔偿这一项请求,法院没有判赔,上诉可以提出,二审即可以审理!
要看与用人单位是否形成事实上的劳动关系,如果属于可以申请工亡赔付!如果不属于事实上的劳动关系,另当别论!
没有领证不受法律保护!但是,如果对方与你以夫妻名义同居,可以委托律师以重婚罪起诉对方!
挪用与盗窃是两个性质不同的行为,故不属于盗窃!
你可以委托律师应诉!律师从法律与事实证据维护你的合法权益!
到期可以出来!不过不还钱还会被拘留!
用户评价:服务非常好,非常感谢您,祝您生活愉快。
用户评价:律师很专业,感谢您的解答
用户评价:解答您是认真的,和别的律师敷衍态度真是天壤之别