代 理 意 见 书

审判长、审判员、人民陪审员、书记员：

受 xx市 xx 建筑劳务有限公司（以下简称原告） 的委托，北京市王玉梅（呼和浩特）律师事务所的指派，本律师接受指派担任原告的诉讼代理人参加诉讼，针对原告的诉讼请求、本院归纳的争议焦点，以及法庭调查中的意见限制、书记员的三次更换、笔录内容记录不够全面、代理意见仅限于书面提出等情况，根据事实和法律发表以下详细的书面代理意见，请合议庭认真审阅后予以采纳：

一、原告诉讼请求的事实和法律根据问题

1. 原告第一项诉讼请求是： 依法请求被告立即清偿劳务费

10,277,026.16元；

    （1 ） 该请求是根据北京 xxx 建筑集团有限公司（以下简称被告）与 xxxx 市 xxx 地产开发有限公司（以下简称 xx 公司）签订的《建设工程施工合同》总面积 87616.65 平方米，并根据原告与被告 2011 年 6 月 8 日签订的《建筑工程劳务分包合同》、 2011 年 10 月 14 日签订的《补充协议》约定计算的价款和实际完成的建筑面积，按照原告于 2012 年 8 月 15 日【 2012年 10 月 11 日，由被告施工工地指定的工程预算员王 xx 亲笔签收】 交付的“结算汇总表”计算的结算价款，扣除已付劳务费用计算至 2013年 7 月 10 日后 ，应当支付的剩余劳务费。

（2 ）被告于 2011 年 10 月 11 日收到结算书以后，并没有根据《建筑工程劳务分包合同》第 8 条第三项： 依据实际完成的建筑面积和本合同约定的单价计算出实际合同总价进行结算。（建筑面积计算方式按国家现行计算规范执行）。本工程完工后，乙方应于完工后三日内向甲方提交竣工结算清单，甲方在收到乙方决算清单后十五日内完成决算核对，逾期未完成结算核对，视为甲方认可乙方提交的决算清单中的全部决算内容 。 提出任何异议。被告分别于2013 年 5 月 30 日向原告付款 10 万元； 2013 年 7 月 12 日向原告付款 10 万元； 2013 年 10 月 19 日向原告付款 5 万元【 该笔款项是在本院2013 年 10 月 15 日受理原告起诉以后支付的 】；

（3 ）原告请求支付劳务费用的法律依据是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 7 条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 第 19 条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第 20 条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 中华人民共和国《合同法》第60 条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第61条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第109 条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 之规定 。 被告在合同约定的时间内，既没有对原告已经完成的工作量 （总劳务分包面积） 提出异议，也没有对原告结算书计算内容提出异议，并且在收到结算书以后，又实际支付劳务费25 万元。因此，原告诉讼请求既有事实根据，又有法律依据，第一项诉讼请求原告已经提供证据证明该事实【详见第一组、第二组、第三组、第四组证据】。
 2.原告第二项诉讼请求是：依法请求被告承担违约金 1,218,851.3 元；

（1 ）原告请求被告支付违约金是根据《建筑工程劳务分包合同》第 9 条第七项【 一方违约，应赔偿守约方的经济损失，或按照本合同约定总价的5% 向守约方承担违约责任，并在违约之日起 7 日内向守约方支付损失或违约金，双方继续履行本合同。 】约定。

（2 ）原告请求支付违约金的法律依据是《合同法》第 107 条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第 108 条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 第114 条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法（二）》解释第27 条 当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 第 29 条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 之规定。被告收到原告提交的劳务工程结算书以后，未按照合同约定支付劳务工程价款，构成根本违约。诉讼过程中，既没有没有提出反诉，也没有提供证据证明原告劳务工程尚未完工的证据，原告为证明违约金的事实提供已经提供书面证据【详见第二组、第四组、第五组、第六组证据】。
3.原告的第三项诉讼请求是 ： 依法请求被告支付自2012 年 8 月 15 日至清偿完毕之日止的同期人民银行贷款利息；

（1 ）原告请求支付利息是根据 2012 年 8 月 15 日的结算书，结算书证明自 2012 年 8 月 15 日已经完成《建筑工程劳务分包合同》约定的劳务工程范围，并且自该时间开始应当按照合同约定支付剩余劳务费，被告未在该时间内支付剩余劳务费，应当支付剩余价款的利息。

（2 ）原告请求支付剩余劳务费利息的法律依据是《合同法》第 109 条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18 条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 之规定。被告收到结算文件以后，应当按照合同约定，并根据结算书确定的劳务价款支付剩余劳务费用。但是，被告收到结算书以后，仅分3 次共支付价款 25 万元，对尚未支付的劳务费价款应当按照上述规定支付逾期付款的利息，为证明被告未按照结算书支付剩余价款，原告已经提供书面证据【详见第四组证据】。

二、被告抗辩的事实和理由能否成立的依据和法律根据问题

1. 被告抗辩合同无效的根据和法律依据问题【 被告没有提供证据证明该事实】

（1 ）被告在诉讼过程中，仅提出原告属于超越资质和诉讼主体错误的抗辩。但是，并未提供关于合同无效和主体错误的法律依据。

（2 ）原告在诉讼过程中，提供了建筑企业资质证书。证明原告劳务工程作业时有合法资质，并且没有超越资质承揽劳务工程以外的建筑工程。劳务工程资质主要是提供劳务，并且不以劳务作业是否符合工程要求条件的施工作业行为；建设工程资质主要是建设工程施工，并且承担建筑工程的全部施工责任。其次，该资质共包括 7 项内容，每一单体项目不超过注册资本 5 倍即可，原告资质注册资本为 60 万元，总和不超过被告主张单体项目 300 万元，即符合资质要求。被告主张 超越资质 并未提供超越资质承揽工程的证据，被告混淆了 超越资质与超过资质 的概念问题 。 同时，被告也未提供原告单体超越5 倍的劳务作业的证据。因此，该抗辩理由不能成立。

（3 ）根据《公司法》 第 14 条 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 规定：原告以分公司名义对外签订合同的法律责任，应当由总公司承担。分公司不具有法人资格，被告以xxx 名义对外签订合同的法律责任由法人承担的道理是一致的。被告承认以 xxx 名义签订合同时， xxx 不具有法人资格。因此，原告以北京 xx 建筑集团有限公司作为被告参加诉讼，不存在主体错误问题。

2. 被告抗辩已经支付的劳务费用不包含履约保证金和委托原告向xx 公司索要 400 万元工程进度款的法律依据问题【 被告提供了原告为其出具的说明、收到履约保证金收条、原告未能代理索要工程进度款的400 万元收据等】

（1 ）根据 2011 年 6 月 8 日签订的《建筑工程劳务分包合同》第 8 条第一项约定： 【本合同生效后乙方需向甲方交纳合同履约保证金共100 万元。正式开工后， 3 日内交纳保证金；保证金在正式开工两个月内一次退还。】 原告按照约定于2011 年 6 月 13 日向被告交付履约保证金 100 万元。被告主张该时间是退还保证金时间，抗辩理由与提交的“收款条”内容相悖。原告为证明保证金退还时间，已经向本院提供 2014 年 3 月 26 日中国 xxx 银行乌兰察布 xx 支行的交易清单 【详见第六组证据】 证明：被告退还保证金时间是2013 年 9 月 20 日。若被告坚持认为 2013 年 9 月 20 日通过 xx 银行转账的 100 万元是劳务费，那么应当提供 100 万元保证金退还的银行凭证。否则，不应当将 100 万元保证金计算在已付劳务费的范围内，原告主张的劳务费不包括 100 万元保证金；被告主张已付的劳务费，已经将履约保证金包括在内。因此，被告主张拖欠的劳务费与原告主张的劳务费相差 100 万元，该事实请本院合议时重点审查原告主张是否正确，被告抗辩理由是否能够成立。若被告抗辩理由不能成立，应当支持原告的主张理由成立。

（2 ）被告提供原告曾经代理向 xx 公司索要工程进度款未果的说明证明：被告应当按照合同约定向原告支付劳务费，在拒绝支付劳务费以后，被告为原告出具收款收据一份。其目的是：由原告代理被告向 xx 公司直接索要 400 万元用于清偿拖欠劳务费。但是，被告既没有为其提供书面的委托授权书，也没有与 xx 公司达成一致的由原告代理追索劳务费的意见 （庭审时，被告明确表示没有书面证据） 。原告为其提供书面说明意欲代理索要工程进度款后用于清偿拖欠劳务费，而原告持有该收款收据一直因xx 公司地址不详无法找到，致使索要工程进度款未能实现，原告持有的被告收款收据原件被告一直拒绝接收。 庭审结束后，本院退回交原告自行保管。

（3 ）根据《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第 2 条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 第 7 条 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。  第 9 条 下列事实当事人无需举证证明 ： （一）众所周知的事实； （二）自然规律及定理； （三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则 ? 能推定出的另一事实； （四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； （五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （六）已为有效公证文书所证明的事实。 前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。 第 63 条  人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。 第 66 条  审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。 第 75 条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供 ? 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人 ? 可以推定该主张成立。 之 规定：被告应当举证证明100 万元履约保证金收取后，通过何种方式退还的？ 2013 年 9 月 20 日通过 xx 银行支付给原告 100 万元属于保证金的性质情况，原告已经提供 xx 银行 xx 支行的银行流水记录凭证，能够通过证据证明该 100 万元是退还的履约保证金，并非劳务费。

（4 ）根据《合同法》第 64 条 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任 。 第65 条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 第80 条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 规定：被告没有书面证据证明向原告提供400 万元收款收据是通过与 xx 公司协商一致后用于支付劳务费的事实，也没有提供证据证明是属于债权转让的书面通知，也没有提供该 400 万元已经属于向原告清偿完毕的法律依据。被告提出抗辩时，从未提出所抗辩事实和理由的法律依据，以及证据主张成立的法律条款 （详见庭审笔录）， 被告的一系列抗辩理由均不能成立，提请合议庭予以充分考虑该400 万元能否属于清偿完毕的事实。

3. 被告抗辩代替原告支付租赁费、劳务费计算面积与实际完成劳务面积不符、工程尚未完工和委托第三方代为完成建设工程、罚款扣款、工程质量不合格、合同无效的事实问题【 被告提供了第七组证据 】

   （1 ）被告为证明代替原告支付租赁时，提供了被告与 xxx 建筑材料公司（以下简称 xxx 公司）的租赁合同。根据合同相对性原则，被告与 xxx 公司之间的合同履行行为，属于正常的租赁合同关系。其次，被告并没有证据证明：该履行行为属于代替原告向第三人履行的情况。如果该合同是原告与 xxx 公司签订，被告向 xxx 公司履行，并且有原告书面同意支付的情况，才能构成代替原告向第三人履行的法律后果。被告主张该代替履行时，既没有证据证明，也没有提供该主张成立的法律依据。

（2 ）被告主张劳务费完成的面积与实际面积不符时，没有提供能够证明该抗辩成立的证据。被告抗辩已经完工面积与实际完工面积不符的，应当提供施工图纸和经过工程审定部门审定的建筑面积依据。根据《民事诉讼法》第 64 条 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据 。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第 65 条 当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。 第 76 条 合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。 《民法通则》 第 43 条 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 规定：被告对面积不符的情况应当承担举证责任，本案是劳务分包合同纠纷，不适用“举证责任倒置”的举证规则。相反，原告为证明劳务合同面积与实际完成建筑劳务面积的结算依据成立时，向本院提供了被告与金威公司签订的《建设工程施工合同》，原告与被告签订的《建筑工程劳务分包合同》以及《结算书》【 详见第一组、第二组、第四组证据】 予以证明，原告所完成的劳务建筑面积与实际完成结算的建筑面积一致。被告收到《结算书》以后，没有提出异议，庭审时，认可王xx 系本公司工程预算员，若王 xx 接受结算书被告不认可，被告不可能分 3 次向原告支付劳务费？被告事实上已经收到结算书并履行了付款义务。因此，被告抗辩面积不符的，应当承担举证责任。

（3 ）被告抗辩工程尚未完工不予结算，第三方代替完成建筑劳务时，提供了一系列票据复印件和部分协议等。按照被告抗辩理由，如果劳务工程尚未完工，劳务费支付已经超出总价款的情况后，对 2013 年 5 月 30 日、 2013 年 7 月 12 日、 2013 年 10 月 19 日 （立案时间2013 年 10 月 15 日） 再次支付劳务费的原因，没有提供证据证明该抗辩理由成立的依据。根据《合同法》第94 条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 第 95 条 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 第 96 条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力 。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 规定：被告主张原告未完工时，应当提供证据证明履行了通知、解除、赔偿请求的相关证据。在主张原告未完工时，与提供的有关支付张世清（2013 年 6 月 27 日）“塔吊拆除费”的时间自相矛盾。被告主张垫付费用时，包括向原告租赁塔吊支付塔吊租赁费的情况。若不提供该凭证，不能核减已付建筑劳务费；若提供该凭证，与抗辩建筑劳务工程未完成的，又与时间相悖。再根据双方签订的《建筑工程劳务分包合同》补充条款中【 1. 乙方 配合回填土、人、夯实 ；2. 工伤壹万元以内由乙方承担，壹万元以上由甲乙双方各一半，包括重大事故；】的约定：原告仅仅是配合被告完成回填土、人、夯实，并非必须是原告必须完成土方回填，“配合”的含义一目了然。以此说明：被告的抗辩是既没有事实根据，又与抗辩理由相悖。

（4 ）被告以原告违反劳务施工为由的罚款多达 13.330 万元，无论是根据《劳动合同法》规定，还是根据《合同法》规定，原告与被告是平等民事合同主体。既便原告存在违反合同约定事由，也只能追究违约责任。因为被告与原告是合同法律关系，不存在行政法意义上的行政监督管理关系。根据《行政处罚法》规定：行政处罚必须有法律、行政法规的明确规定，罚款的主体也必须是具有行政处罚权的行政机关，或者法律、行政法规明确授权的组织和部门。否则，所有的罚款行为一律属于违法。既便原告认可存在违反合同事由的，也只能依据合同约定的违约条款追究违约责任，没有约定违约责任的，只能根据现场施工情况，要求按照合同约定履行文明施工，被告以原告违法为由的罚款没有法律依据。

（5 ）被告以原告劳务工程质量不合格为由拒绝支付剩余劳务费时，既没有证据证明，也不符合法律规定。根据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第7 条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 第 11 条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 规定：原告与被告之间是劳务分包合同，并非建设工程施工合同，原告对建设工程不承担是否合格的法律责任。其次，被告并没有提供xx 公司以工程质量不合格为由拒绝支付建设工程款的证据。如果建设工程存在质量问题时，应当由承包方和分包方共同向发包方承连带赔偿责任。该连带责任的主体是分包建设工程的分包方，并非劳务分包合同中承担劳务作业的劳务一方。其次，主张建设工程不合格的主体是 xx 公司，并不是本案的被告。因此，被告的抗辩理由没有事实根据和法律依据。

（6 ）被告提出与原告签订的分包合同属于无效合同。但是，并没有提出无效合同的证据和事实，更没有提出相关的法律依据。根据《合同法》 第 52 条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的 ； （四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第 14 条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
《 最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 》第15条 正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第 5 条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 《建筑法》 第 15 条 建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。 第 26 条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第 28 条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第 29 条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 规定：原告与被告所签订的合同是劳务分包合同，原告既没有超越资质等级承揽建设工程，也没有违反法律禁止性、限制性、特许经营的规定，不存在合同无效的情形。如果违法了管理性强制规定的，并不能导致合同无效的后果。况且，被告提出无效抗辩时，既没有事实根据，也没有提出法律依据。同时，被告也没有提供证据证明：因劳务分包导致工程质量不合格被相关部门处罚，或者金威公司因劳务分包工程不合格扣除建设工程价款的相关证据。被告的抗辩理由既没有事实依据，又没有法律根据。
  三、原告与被告之间的诉讼法律关系问题

1.原告与被告签订的是《建筑工程劳务分包合同》，诉讼标的是：劳务合同。劳务分包合同发生的争议，是不能进行工程造价鉴定的。因为造价鉴定只能是建设工程承包、建设工程分包合同发生争议才可以进行鉴定。劳务分包合同的标的是：劳务报酬，既便发生专业技术性问题，也只能是费用鉴定，与工程造价鉴定是两个不同的概念。如果当事人以 劳务分包 的名义实施 工程承包 的，这是违法分包的情形，该分包行为属于无效合同，对工程造价才存在鉴定问题。根据《民事诉讼法》第76条 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第 22 条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 第 23 条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 规定：当事人申请鉴定的内容，仅涉及建设工程的技术性问题和专业性问题。再根据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第 19 条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 规定：原告在劳务合同约定的劳务工程结束以后，于2012年10月11日向被告递交了《结算书》，结算书既包括建筑面积、临时用工经济签证、工程费用经济签证，也包括工程费用结算价款。同时，原告与被告还有《建筑工程劳务分包合同》第8条第三项、第9条第七项的具体约定，结算书中包括签证单、工作联系函等。签证单、工作联系函证明劳务合同中存在诸多不确定因素，是通过劳务工作期间发现和解决的问题，解决相关劳务范畴内工作产生的劳务费用由发包人承担是劳务合同的显著特点。其次，就是被告收到结算书以后，分别三次向原告支付劳务费价款合计25万元，其中一笔是原告起诉以后支付的。被告在原告劳务施工过程中，将劳务费由350元/平方米，变更为370元/平方米，是对全部劳务工程价款的变更，并非对补充协议签订以后施工范围价款的变更。如果是变更以后施工范围价款的变更，应当有尚未完成部分的具体面积。否则，无法进行最终结算。由此可以证明：原告诉讼请求的事实和依据不存在鉴定问题， 本院要求原告对劳务合同进行鉴定无法律依据。

2. 原告与被告的诉讼法律关系是《建筑工程劳务分包合同》纠纷。本院立案时，将 劳务分包合同纠纷 按照 建设工程施工合同纠纷 立案，属于案由错误。但是，原告诉讼请求所提供的证据证明：原告与被告之间属于建筑工程分包合同纠纷。劳务纠纷的诉讼标的是劳务合同；建设工程纠纷的诉讼标的是施工工程，两个合同指向的对象不同；权利义务不同；责任范围不同；一个对外，一个对内；建设工程施工合同既对内，也对外；劳务分包合同只能对内，而不能对外；因此，被告所抗辩的理由没有法律依据。

四、合同价款已经支付的情况

1.原告提起诉讼时，是按照已经收到的价款计算后，被告应当支付的劳务费。被告提出已经支付的劳务费与原告之间相差部分主要包括100万元履约保证金、罚款和赔偿金。原告对被告提出的罚款133300元不认可，赔偿金7.839万元的50%以外的部分不认可（50%以内是双方通过协议约定的，原告对协议约定的50%部分认可）。
2. 原告于2013年8月21日提起诉讼时，劳务费计算至2013年7月10日。此后，被告又分别于2013年7月12日支付10万元、2013年10月19日支付5万元未扣除，履约保证金100万元已经退还，也不包括在诉讼请求在内。原告截止开庭时实际收到劳务费（49笔）合计14558470元。

3.被告未付劳务费合计为 9779401.66元 【24377026.16元（结算书）-（14558470元）已付部分+39154.5元（赔偿金）=9779401.66元（未付部分）】。

4. 如果被告认为2012年9月20日退还100万元履约保证金属于劳务费范畴，应当提供100万元劳务费退还的方式和凭证。否则，只能得出要么是100万元履约保证金；要么是100万元劳务费的一个结论，不可能得出两个结论。

终上所述：原告因被告拒绝支付剩余劳务费发生的纠纷责任，应当由被告全部承担。被告以劳务费全部付清，庭审时又以超出支付劳务费，在没有提出反诉请求的情况下，该抗辩理由不能成立。被告庭审时提出合同无效、劳务合同实际完成量不符、结算价款错误、超越资质、工程未完工垫付劳务费、代原告向第三人支付租赁费的抗辩理由，因没有证据证明，该抗辩理由同样不能成立。相反，原告为证明诉讼请求的事实和依据分别提供了6组证据，核心内容就是：被告于2012年10月11日收到结算书以后，未在合同约定时间内提出异议，并且在收到结算书以后分三次支付劳务费合计25万元。对抗辩100万元履约保证金属于劳务费时，没有提供100万元履约保证金如何退还的书面凭证。其次，被告抗辩工程质量不合格已经超出了双方合同的约定范围，并且也没有提供书面工程不合格的证据。对擅自罚款的处罚依据和事实，也没有提供相关的法律依据和合同约定；对王xx是本公司工程预算员的特定身份也没有提出书面异议；对收到结算书以后支付25万元劳务费的事实也没有提出书面异议；对xx公司是否同意代为支付400万元工程进度款也没有提出书面同意的证据，也没有提供书面的授权委托证明。不能证明原告代理收取400万元工程进度款用于清偿拖欠劳务费未能实现的法律责任应当由原告承担的法律依据。因庭审时，庭审笔录不能全部记录当时的庭审情况。又因开庭审理时间有限，在不能详细提出代理意见时，本院要求原告庭审结束后，提供详细的书面代理意见。经本代理人对开庭审理情况，结合被告抗辩的事实和理由，根据原告提供的书面证据和法律规定，将庭审情况整理出书面意见提交给本院。请求本院依法查明上述争议事实，在合议庭认真评议原告的事实和理由，被告的抗辩事实和理由时，根据上述法律规定，支持原告的诉讼请求。

原告xx市xx建筑劳务有限公司诉讼代理人：王春林律师

2014年7月30日