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北京市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）高民（知）终字第4005号

上诉人（原审被告）南京雨润食品有限公司，住所地江苏省南京市建邺区。

上诉人（原审被告）阜阳雨润肉类加工有限公司，住所地安徽省阜阳市。

被上诉人（原审原告）好丽友食品有限公司，住所地河北省廊坊经济技术开发区。

上诉人南京雨润食品有限公司（简称雨润公司）、上诉人阜阳雨润肉类加工有限公司（简称雨润加工公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2014）京知民初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年9月24日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：好丽友公司系第4677238、5150404、7699201、9237342、7699246、7699468号“好多鱼”系列商标的商标权利人，其中第4677238、5150404、7699201、9237342号“好多鱼”商标的核定使用商品为第30类“咖啡、茶、饼干、膨化水果片、膨化土豆片、食用淀粉产品、调味品、以谷物为主的零食小吃”等，第7699246号“好多鱼”商标核定使用商品为第29类“蔬菜罐头、加工过的槟榔、蛋、牛奶饮料（以牛奶为主的）、果冻、精制坚果仁、食用油脂、干食用菌、豆腐制品”等，第7699468号“好多鱼”商标核定使用商品为第18类“钱包、皮垫、登山杖、宠物服装、香肠肠衣、学生用书包”等。上述商标目前均为有效注册商标。

为证明在第30类膨化土豆片等商品上注册的第5150404号“好多鱼”商标已达驰名程度，好丽友公司提交了如下证据：1、（2015）廊会审C字第003号专项审计报告；载明：2006-2014年9年“好多鱼”马铃薯膨化食品焙烤型产品销售收入共计380892万元；2009-2014年广告宣传促销费用5713.7万元。2、“好多鱼”销售发票、销货清单、销售区域分布图、部分购货商名单、2010-2012年销售统计表、资产负债表和利润表、2010-2014年纳税证明；3、部分广告合同、发票及样片；2010-2012年广告发布情况统计表、2005-2014年“好多鱼”电视广告监播报告、报刊宣传等；4、“好多鱼”商标被认定为河北省著名商标、廊坊市知名商标的证书；“好多鱼”商标及其商品荣誉证书、认证证书；中国焙烤食品糖制品工业协会出具的“好多鱼”驰名商标推荐函；5、2009-2014年“好多鱼”商标维权报道、行政裁定、民事判决、调解书、行政处罚决定、告知书、致歉信等；6、“好多鱼”商标国外注册证；7、好丽友公司荣誉知名度证据。

2014年8月1日，好丽友公司的委托代理人在北京市正阳公证处使用公证处电脑，作清洁处理后在淘宝网搜索、截屏打印相关网页，并购买了10包单价7.80元的“旺润”好多鱼鱼肉肠30g＊10／包。北京市正阳公证处对上述搜索、打印及购买过程予以公证，并分别出具了（2014）京正阳内民证字第6807、6808号公证书及7545元公证费发票。2014年12月2日，好丽友公司的委托代理人在位于安庆市迎江区独秀大道168号的“欧尚大型超市”花费14元购买了2包单价7元的“旺润”好多鱼鱼肉肠（30g＊10／包）。安徽省安庆市宜城公证处对上述购买过程予以公证，并出具了（2014）皖安宜公证字第9983号公证书及4000元公证费发票。2014年9月1日，好丽友公司在位于江苏省南通市淮安解放东路43号的乐天玛特淮安二店花费14.60元购买了2包“旺润”好多鱼鱼肉肠。2015年3月19日，好丽友公司在沃尔玛购物广场昆明国贸中心分店花费8.60元购买了1包“旺润”好多鱼鱼肉肠。上述“旺润”好多鱼鱼肉肠（30g＊10／包）的产品外包装、单根独立包装、包装箱等均醒目标注有“好多鱼”文字，字体明显大于“旺润”商标。原审庭审中，好丽友公司、雨润公司、雨润加工公司均认可公证购买的鱼肉肠是雨润公司委托雨润加工公司生产的。

2014年9月10日，北京恒都律师事务所接受好丽友公司委托向雨润公司发送律师函，主要内容为：好丽友公司是“好多鱼”系列商标的权利人。雨润公司在“鱼肉火腿肠”商品内包装、包装袋、包装箱等使用“好多鱼”标识侵犯好丽友公司的注册商标权利。希望雨润公司收函后，停止一切通过网络、实体店销售侵权产品的行为，尽快协商解决。同年11月16日，雨润公司向好丽友公司复函，称其在旺润鱼肉风味火腿肠产品包装上使用的“好多鱼”字样并不是作为商标使用，是对产品构成成分的一种提示性描述。同时，产品包装上也明确注册“雨润食品”、“旺润”字样，相关公众、消费者不会对产品的来源产生混淆或者误认，且鱼肉风味火腿肠属于商标国际分类中的第29类产品，而好丽友公司“好多鱼”商标核定使用商品为第30类，两类商品属性、成分之间不存在相似或类似关系，所以不存在侵权的可能。综上所述，雨润公司在含有鱼肉成分的鱼肉风味火腿肠产品上标注“好多鱼”字样，是对产品属性的客观描述，为合法正当使用，依法不属于侵权行为。

2014年12月9日，北京恒都知识产权代理有限公司向好丽友公司出具10万元知识产权服务费发票。

为证明其商标知名度，雨润公司提交了其在第29类肉类商品上的“旺润wAngRun及图”注册商标于2014年12月被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标的通报复印件、2012-2015年雨润公司审计报告复印件、2010-2012年广告费专项审计报告复印件、好多鱼鱼肉火腿肠检验报告等证据。

北京知识产权法院认为：好丽友公司拥有第30类膨化土豆片等商品上的“好多鱼”注册商标，其注册商标专用权理应受到法律保护。雨润公司委托雨润加工公司生产的“旺润”好多鱼鱼肉火腿肠在内外包装及包装箱均突出使用了“好多鱼”字样，该字样能够起到识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用方式。火腿肠与膨化土豆片同属于休闲食品，在销售渠道、销售群体和消费对象等方面基本相同，好丽友公司在膨化土豆片上使用的“好多鱼”注册商标知名度较高，雨润公司在其鱼肉火腿肠上突出使用“好多鱼”文字，容易导致相关公众认为两商品来自同一提供主体或者存在特定联系，从而对商品来源产生混淆或误认。因此，雨润公司和雨润加工公司生产的好多鱼鱼肉火腿肠侵犯了好丽友公司拥有的第30类膨化土豆片等商品上的“好多鱼”注册商标专用权，理应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。雨润公司和雨润加工公司主张其行为未侵犯好丽友公司的注册商标专用权，缺乏事实和法律依据，不予采信。好丽友公司主张雨润公司和雨润加工公司停止宣传好多鱼鱼肉火腿肠，但未提供证据表明雨润公司和雨润加工公司存在上述宣传行为，故不予支持。

如前所述，雨润公司和雨润加工公司生产的好多鱼鱼肉火腿肠侵犯了好丽友公司拥有的第30类膨化土豆片等商品上的“好多鱼”注册商标专用权。我国驰名商标认定遵循按需认定原则，好丽友公司主张第5150404号“好多鱼”商标构成驰名应获得跨类保护，已无必要，故对此不再评述。

关于赔偿金额，好丽友公司未能举证证明其因侵权所遭受的经济损失数额，亦未证明雨润公司和雨润加工公司因侵权所获得的经济利益数额，故应依据雨润公司和雨润加工公司的主观过错程度、侵权行为性质、侵权情节和后果、好丽友公司的“好多鱼”注册商标知名度、好丽友公司为本案支出的公证费、购货费及律师费的合理部分，酌定雨润公司和雨润加工公司共同赔偿的经济损失金额。

北京知识产权法院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条的规定，判决：一、雨润公司、雨润加工公司立即停止在其生产的鱼肉火腿肠上使用“好多鱼”字样；二、雨润公司、雨润加工公司共同在“淘宝网”、《中国知识产权报》（选择其一）刊登声明，消除影响（声明内容须经法院审核，逾期不执行，法院将公布判决主要内容，费用由雨润公司、雨润加工公司共同承担）；三、雨润公司、雨润加工公司赔偿好丽友公司经济损失及合理支出人民币三十万元；四、驳回好丽友公司的其他诉讼请求。

雨润公司及雨润加工公司均不服原审判决，共同向本院提起上诉，均请求依法撤销原审判决，改判驳回好丽友公司的诉讼请求。其主要上诉理由均是：第一，雨润公司及雨润加工公司使用的“好多鱼”仅是对商品原料的提示性描述，不是作为商标使用的。第二，好丽友公司的“好多鱼”注册商标核定使用的“膨化土豆片”商品与雨润公司及雨润加工公司使用的火腿肠商品在《类似商品与服务区分表》上分属不同组别，二者在功能、消费群体、原材料、销售场所、生产者等方面均存在根本性差异，相关公众根据其一般识别力，不会引起混淆、误认，不构成类似商品。同时，根据我国制定的食品分类表，“膨化土豆片”与“火腿肠”归属于不同的分类系统，属于不同的食品。第三，雨润公司及雨润加工公司使用“好多鱼”文字属于正当使用行为，不属于侵犯商标专用权的行为。第四，好丽友公司的“好多鱼”商标并未达到驰名商标的状态。第五，原审法院判决雨润公司、雨润加工公司承担的民事侵权责任不具有事实及法律依据，应当予以驳回。

好丽友公司服从原审判决。

经审理查明，原审判决查明的事实清楚，证据采信得当，且有好丽友公司提交的商标注册证、专向审计报告、销售报表、纳税证明、销售发票及清单、广告监播报告、“好多鱼”商标所获荣誉证书、驰名商标推荐函、“好多鱼”商标维权案件的裁判文书及行政处罚决定书、购买被控侵权产品的公证书、律师函、费用发票，雨润公司和雨润加工公司提交的公司简介、“雨润yurun”注册商标和“旺润wAngRun及图”注册商标在第29类肉、猪肉食品、被加工过的肉等商品上被认定为驰名商标的批复、审计报告、广告费用专项审计报告、对“好多鱼”在先使用证明，以及各方当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。

另查，好丽友公司的第4677238号“好多鱼”商标申请日期为2005年5月24日，于2008年3月14日被核准注册；第5150404号“好多鱼”商标申请日期为2006年2月7日，于2009年3月21日被核准注册。

在本院审理本案过程中，雨润公司及雨润加工公司认可二者为委托加工的法律关系，同时称根据国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年10月15日作出商评字（2015）第71593号《关于第14632907号“好多鱼”商标驳回复审决定书》（简称第71593号决定），案外人江苏雨润肉类产业集团有限公司（简称雨润肉类公司）已经获准了第14632907号“好多鱼”商标在猪肉食品、火腿、香肠、鱼制食品四项商品上的注册申请，并予以初步审定，同时雨润肉类公司同意与雨润公司共同使用前述商标，故申请本案中止审理。雨润公司及雨润加工公司为证明其上诉主张，补充提交了第71593号决定、雨润肉类公司及雨润公司共同出具的情况说明、《食品质量安全市场准入制度食品分类表》、《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》等证据，并称前述商标的申请日期为2014年6月24日。

好丽友公司不认可雨润公司及雨润加工公司在二审阶段补充提交的证据，并称涉案主张的被控侵权行为均是发生在2014年5月1日之后，同时提交了国家工商行政管理总局商标局分别于2011年9月20日和2013年12月4日作出的《商标部分驳回通知书》、第14632907号“好多鱼”商标驳回复审申请书等相关证据，用以证明“好多鱼”系列商标系好丽友公司首创，并且在雨润肉类公司所提交的申请材料中已经载明“第1463907号‘好多鱼’商标自2008年以来就一直在“鱼肉火腿肠”上使用和宣传，经过大量、持续的使用，在‘香肠、鱼制食品’等商品上已经取得显著特征，相关公众能够根据该商标识别和区分商品的来源，不会导致混淆和误认……雨润肉类公司已进入全国大城市的440家酒店，在全国拥有171家批发商，350家分销商，进入全国345家大卖场，11809家大超市，11809家便利店，建成了辐射全国的销售网络。消费者通过国内各大超市卖场可以选购到‘好多鱼鱼肉火腿肠’”。雨润公司及雨润加工公司不认可上述证据。

根据证据的真实性、合法性、关联性，本院对相关证据作如下认定：因第14632907号“好多鱼”商标至本案审理时并未获准注册，且好丽友公司所主张的涉案侵权行为发生时，前述商标亦未获准注册，同时雨润公司所提交的《食品质量安全市场准入制度食品分类表》、《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》等证据并非在商标侵权纠纷中认定商品是否构成类似的法律依据，与本案缺乏关联性，故本院对雨润公司及雨润加工公司在二审阶段补充提交的证据不予认可。同时，好丽友公司在二审阶段补充提交的证据为案外人雨润肉类公司申请第14632907号“好多鱼”商标所提交的相关材料，在雨润公司及雨润加工公司不予认可的情况下，其效力并不能及于本案当事人，而且好丽友公司申请注册的其他商标情况并非本案审理范围，故其所补充提交的证据亦缺乏关联性，本院不予认可。

同时，基于前述关于雨润公司及雨润加工公司在二审阶段补充提交证据的认定，其主张本案应当中止审理的申请缺乏事实及法律依据，本院不予准许。

上述事实有雨润公司及雨润加工公司、好丽友公司在二审阶段补充提交的证据及各方当事人当庭陈述等在案佐证。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。该法第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，好丽友公司系第30类膨化土豆片等商品上“好多鱼”注册商标的注册人，其注册商标专用权应受法律保护，并有权禁止他人从事损害其注册商标专用权的行为。

在判断他人是否从事了侵犯注册商标专用权的行为时，应当以他人系对特定标志构成商标意义上的使用为前提，若他人对特定标志的使用并不能产生识别商品来源的作用时，则该使用特定标志的行为并非商标意义上的使用，故不应属于侵害他人注册商标专用权的行为。在具体的判断过程中，应当结合该特定标志所使用商品的相关公众的通常认知水平、相关领域普遍的使用方式、特定标志具体的展现形式等，进行综合判断。具体本案而言，根据食品行业通常使用商标的形式，该行业经营者会将商标印刷在食品的外包装或相应的广告宣传制品之上，从而达到相关公众能够识别商品来源的作用，特别是为了突出商品的来源，甚至会将特定标志予以突出、放大、区别于食品外包装其他组成要素进行表现。根据在案证据，雨润公司委托雨润加工公司生产的“旺润”好多鱼鱼肉火腿肠产品在外包装袋上突出、放大使用了文字“好多鱼”，在外包装袋左上角标注了“旺润WangRun”，该包装袋正面还标注了文字“鱼肉风味火腿肠美味尝鲜鱼味无穷”并配有卡通鱼的插图；在该包装袋的背面配料部分，标注了“鸡肉、鱼肉、猪肉、水、淀粉…”；在该产品的内包装上同样标注了文字“好多鱼鱼肉风味火腿肠”及“旺润WangRun”，相关文字平行排列，文字“好多鱼”字体与表现形式明显区别于其他部分。正是基于涉案上述被控侵权产品中“好多鱼”文字的使用方式，相关公众在看到该文字时，根据对该类产品通常商标的认知习惯，会认为文字“好多鱼”具有了识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用，因此原审法院对此认定正确，本院予以确认。雨润公司及雨润加工公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

在商标侵权纠纷中，判断类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，是否容易导致混淆时，应以注册商标所形成的商业信誉、商品声誉为出发点进行认定，即此时判断的主体标准是注册商标核定使用商品的相关公众，而非被控侵权行为的相关公众等主体。之所以如此考虑，主要有以下三方面的原因：

第一，商标专用权与禁用权在权利产生方面存在差异。商标专用权系基于申请注册而产生，在其核定使用的商品上获得法定的权利；而禁用权是以法律所规定的侵害他人注册商标专用权为基础，以是否会造成商品的来源混淆为落脚点，而发生混淆的范围不仅及于注册商标所核定使用的相同商品，也包括了类似商品，而对类似商品的判断，是从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面进行的认知，并且对驰名商标的保护甚至可以扩展到非类似商品的保护范围。故商标禁用权的范围显然超过了专用权，此时在对注册商标禁用权进行范围的界定时，必然应当以注册商标为基点进行判断。

第二，他人对注册商标专用权的侵害，实质是破坏了注册商标所标示商品与特定来源的联系，而此利益的损害显然也是以注册商标为基点进行认知的。

第三，注册商标禁用权的范围并非一成不变的，例如我国商标法中规定了驰名商标，其保护范围不仅包括了对商品来源的误认，同时还包括了减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉、不正当利用驰名商标的市场声誉等“淡化”的情形，故保护范围明显大于非驰名的注册商标。究其原因，正是商标的实际价值在于使用，通过积极、有效、合法、广泛的使用，注册商标所蕴含的商业信誉、商品声誉不断累积，其影响范围也随之扩大，由此在判断商标禁用权范围时，也是出于对注册商标所形成商誉的有效保护。

正是基于以上三方面原因的考量，在判断被控侵权行为是否侵犯他人注册商标专用权时，应以该注册商标为基点，以该注册商标所标识商品的相关公众为主体进行“混淆可能性”的判断，这也是“判断基准的主体认知”规则的体现。

本案中，基于好丽友公司所提交的审计报告、广告宣传资料、纳税证明、销售发票、荣誉证书、其他法院的裁判文书等证据，能够证明“好多鱼”注册商标在膨化土豆片商品上具有较高知名度，结合涉案被控侵权产品上使用“好多鱼”文字与好丽友公司所拥有的“好多鱼”注册商标在文字构成、含义、整体表现形式上近似程度较高；且火腿肠与膨化土豆片同属休闲食品，二者在销售渠道、消费群体等方面基本相同，故雨润公司在其鱼肉火腿肠上突出使用“好多鱼”文字，容易导致相关公众认为两商品来源于同一主体或者彼此存在特定联系，进而对商品的来源产生混淆。原审判决此部分认定正确，本院予以确认。虽然雨润公司及雨润加工公司主张被控侵权的鱼肉火腿肠外包装袋上还有其注册的“旺润WangRun”、“雨润Yurun”商标，故不会导致相关公众的混淆。对此本院认为，因我国商标法并未限定产品外包装上只能标注一个商标，故在涉案火腿肠产品上已经标注文字“好多鱼”，且足以导致相关公众对商品来源产生混淆的情况下，涉案火腿肠产品上标准其他注册商标并不能当然的作为排除混淆明确、当然、直接的证据，否则将容易导致他人利用标注案外注册商标，从事实质损害涉案商标注册人合法权利的情形出现。因此，雨润公司及雨润加工公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

在判断他人是否构成正当使用商标标识行为的认定中，应当结合涉案使用特定标识的行为是否出于善意、是否作为自己商品的商标使用、是否只是为了说明或者描述自己的商品等方面进行综合认定，根据前述认定，结合在案好丽友公司涉案注册商标的知名程度、申请注册及核定日期、雨润公司及雨润加工公司在火腿肠产品上使用“好多鱼”文字的方式、使用目的等，雨润公司及雨润加工公司实施的涉案被控侵权行为主观上难言善意，客观上已经构成了商标意义上的使用，而且超出了说明或者描述自身商品的合理范畴，故其此部分上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，根据在案证据，足以证明雨润公司和雨润加工公司生产的好多鱼鱼肉火腿肠侵犯了好丽友公司拥有的第30类膨化土豆片等商品上的“好多鱼”注册商标专用权，故其应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。因好丽友公司在向雨润公司及雨润加工公司发送律师函后，雨润公司及雨润加工公司并未停止涉案被控侵权行为，结合好丽友公司在第30类膨化土豆片等商品上“好多鱼”注册商标知名度的情况，雨润公司及雨润加工公司涉案的被控侵权行为已经对好丽友公司前述涉案注册商标的商誉造成了损害，故原审法院判决雨润公司及雨润加工公司承担消除影响的民事责任并无不当。同时，原审判决根据雨润公司和雨润加工公司的主观过错程度、侵权行为性质、侵权情节和后果、好丽友公司的“好多鱼”注册商标知名度、好丽友公司为本案支出的公证费、购货费及律师费的合理部分，酌定雨润公司和雨润加工公司共同赔偿的经济损失金额并无不当，且雨润公司和雨润加工公司对此亦未提交证据予以证明，故雨润公司及雨润加工公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。原审判决在“本院认为”部分明确援引了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，但其在判决部分却引述了该法第五十二条第一项，且该法第五十二条并不存在第一项，显然系引述的法律依据存在错误。然而，根据原审判决的全文表述，该引述法律的错误并不足以影响本案的认定结论，亦未实质损害当事人的合法权益，且不足以支持雨润公司及雨润加工公司的上诉请求，故本院对此引述法律依据的错误予以指正。

综上所述，雨润公司及雨润加工公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，其判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费五千八百元，由南京雨润食品有限公司、阜阳雨润肉类加工有限公司共同负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费五千八百元，由南京雨润食品有限公司、阜阳雨润肉类加工有限公司共同负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘晓军

代理审判员　　陶　钧

代理审判员　　樊　雪

二〇一五年十二月十一日

书　记　员　　张见秋

书　记　员　　张　倪